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LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD.
3.1. La voluntad. Nociones: psicológica, filosófica
y jurídica.
" Psicológicamente, la voluntad es un conjunto de fenómenos
psíquicos o una facultad cuyo carácter principal se halla
en la tendencia o fin. Eticamente es una actitud o disposición moral,
para querer algo en relación con el bien, y metafísicamente
es una entidad a la cual se le atribuye absoluta subsistencia y se convierte
por ello en sustrato de todos los fenómenos en relación con
la voluntad. Estas tres significaciones de la voluntad caracterizan las
diferentes acepciones del voluntarismo; pero junto con la distinción
necesaria en toda investigación filosófica, debe reconocerse
que, en casi todas las doctrinas voluntaristas, se proclama el dominio
de la voluntad en las tres esferas y se pasa insensiblemente de la Psicología
a la Etica y a la Metafísica."54
Desde el punto de
vista psicológico, la voluntad no es unívoca y ha sido definida
de muchas maneras, unas veces intentando considerarla como algo irreductible
y otras procurando reducirla a otros fenómenos psíquicos.
En el primer caso, se ha estimado que la voluntad es indefinible, pues
constituye una forma de actividad, la cual tiene que ser simplemente experimental;
en el segundo, se ha intentado explicarla, por su equiparación con
el deseo puro y simple, con el juicio producido por una representación
que, a su vez, es causa de un sentimiento. Lo más habitual es, sin
duda, confundir la voluntad con ciertos tipos de sentimientos, a los cuales
se califica de activos en oposición a los sentimientos pasivos.
" Sin embargo, el
resultado de todas las investigaciones parece conducir al reconocimiento
del carácter originario de la voluntad, sin que ello signifique
debe considerarse a la voluntad como algo indefinible, pues es susceptible,
cuando menos, de una descripción. Esta descripción proporciona
no solamente la esencia de la voluntad, sino también sus grados
y formas, así como los actos psíquicos que se hallan íntimamente
ligados con ella. Al examinar la voluntad, descriptivamente y desde un
punto de vista psicológico, se advierte la posible concurrencia
en todos los actos volitivos de una mayor o menor profundida. La voluntad
es concebida, por lo pronto, como impulso, es decir, como aquella tendencia
sin finalidad previamente establecida o comprendida. La vinculación
de los impulsos con la vida orgánica hace de ellos la parte menos
psíquica de los fenómenos volitivos. Junto con estos impulsos
se encuentran los instintos, los cuales han experimentado un proceso de
mecanización y que se originan directamente de la vida psicofísica
sin haber pasado por el plano de la conciencia. Cuando al impulso se agrega
la conciencia del fin, aparece la tendencia o la inclinación, que
puede tener diversos grados según el conocimiento de la finalidad:
Por último, la plena conciencia aparece en la llamada voluntad propiamente
dicha, esto es, en aquel fenómeno en el cual tiene lugar una previa
representación, o mejor dicho, la aprehensión de un pensamiento,
a la cual sigue una acción de acuerdo con el fin propuesto."55
" En la facultad volitiva
concurren ciertamente numerosos fenómenos psíquicos ajenos,
-expresa el ilustre José Ferrater Mora- pero ello no impide que
sea por sí misma peculiar e irreductible. Acaso sea posible reducir
las diferentes teorías psicológicas, acerca de la voluntad,
al mayor o menor predominio de los elementos intelectuales en dicha facultad,
desde quienes la hacen dependiente de la conciencia plena de lo representado
y del juicio -de conveniencia o inconveniencia de atender al fin que la
representación propone-, hasta quienes reducen a un mínimo
estos elementos. En todo fenómeno de la voluntad hay una previa
representación o, mejor dicho, un conocimiento, una finalidad, una
decisión, una resolución y una acción (el proceso
aprehensión, valoración, deliberación, resolución
y ejecución), entrelazados con estos elementos, se hallan los llamados
motivos de la voluntad concebidos a veces, como la causa por medio de la
cual la voluntad se pone en marcha y en ocasiones son considerados como
el mero incentivo del momento de la resolución o de la acción."56
"... La voluntad psicológica
-expresa Preciado Hernández- consiste en poder elegir entre dos
o más caminos o posibilidades, en que la voluntad no esté
"íntrínsecamente necesitada a obrar" en un determinado sentido,
sino que pueda determinarse por sí misma a querer o no querer, a
querer una cosa u otra....: ¨ Lo hago a no lo hago ?.. obrar con conocimiento
de causa."
"...La estructura
del querer, del acto voluntario y libre, es teleológica, finalista;
que en el orden del obrar lo primero es el fin, ya que es la representación
de los bienes o valores como motivos lo que mueve el apetito racional."57
Noción filosófica.
La discución sobre la voluntad ha girado, casi siempre en torno
al predominio de la misma, sobre el conjunto de los fenómenos psíquicos
o con referencia a su subordinación al intelecto.
"La vida es... intimidad
con nosotros mismos -dice Recaséns Siches-, un saberse y darse cuenta
de sí misma y un tomar posesión de sí misma. Así,
pues, el acto vital se presenta como un ser distinto de todos los demás
seres: no consiste en un estar ahí, en un ser en sí, sino
tan sólo en un ser para sí, en un pensarse a sí mismo,
en un advertirse a sí propio; por ende, consiste en pura agilidad,
en dinamismo constante...
"...El hacer humano,
como tal, no consiste en la actividad de sus procesos fisiológicos,
ni tampoco en la de sus mecanismos psíquicos (de imaginación,
percepción, pensamiento, emoción, voluntad, etc.) Tanto estos
mecanismos psíquicos, como los resortes corporales, son meros instrumentos
con los cuales el hombre efectúa sus haceres. La esencia del hacer,
de todos los humanos haceres, no está en los instrumentos anímicos
y fisiológicos que intervienen en la actividad, sino en la decisión
del sujeto, en su determinación, en su puro querer, previo al mismo
mecanismo volitivo. Ese puro querer, esa determinación radical y
primera, pone en funcionamiento los mecanismos, las actividades de que
el hombre dispone su imaginación, su voluntad, sus brazos, etc.)
Tanto es así, -que no confunde el hacer humano, con sus medios o
instrumentos-, que decimos: ponerme a razonar, ponerme a imaginar, ponerme
a andar...que son mecanismos, actividades, instrumentos. La vida radica
en la decisión mía.
"Cada uno de nosotros
consiste en un ser que ha de decidirse, que ha de decidir lo que va a ser...
en el venidero instante...
"Ahora bien, la estructura
del hacer consiste en que quiere hacer lo que se hace, por algo (por un
motivo, que es una urgencia, un afán) y para algo (con una finalidad,
que es el resultado de la actividad, esto es, la obra). Así, pues,
la vida humana, es decir, lo que el hombre hace, se califica por tener
un porqué‚ (motivo) y un para qué (finalidad)."58
"Las discíplinas
filosòfico-prácticas -dice Rafael Preciado Hernández-
que tienen por objeto material el "obrar", la conducta humana, ya que aquí
el conocimiento científico está más estrechamente
vinculado con el conocimiento filosófico, dada la naturaleza del
acto humano, una de cuyas dimensiones esenciales es la libertad.
"...La conducta humana
... representa una trama de actos voluntarios y libres cuya estructura
implica elementos vinculados con nociones y principios filosóficos.
"...Conocer es poseer
inmaterialmente una forma ajena. ¿Y qué‚ sentido podría
tener esta capacidad de conocimiento si no existiera en el mismo sujeto
una voluntad libre capaz de sujetar sus decisiones a los dictamenes de
la razón?... De ahí que la razón implique una voluntad
libre, una capacidad de obrar con conocimiento de causa, que puede elegir
entre dos o más posibilidades. Es la voluntad este principio interno
de nuestras acciones, esta facultad mezcla de apetito y razón que
se distingue de los apetitos o inclinaciones sensibles, precisamente porque
estos últimos son impulsos ciegos, en tanto que la voluntad es un
apetito iluminado por el entendimiento, el apetito racional. ...Razón,
voluntad y libertad, constituyen para el hombre un poder inmenso; son un
honor.
"...Las normas morales
son para la voluntad, lo que los primeros principios para el entendimiento...
las primeras representan un conocimiento práctico, ordenado a dirigir
la acción, en tanto que los segundos, los principios del entendimiento,
son un conocimiento especulativo, orientado exclusivamente a la posesión
de la verdad.
"...No basta.. que
el espíritu esté lleno de capacidades o de habilidades del
más alto valor; es preciso que la voluntad, que es la gran potencia
en nosotros de deseo y de querer, esté también radicalmente
cautiva al servicio del bien."59
Noción jurídica.
Si una persona declara su voluntad en el mundo jurídico, pone en
funciones la norma legal, y las consecuencias ya no dependen de la voluntad
así expresada, sino de la aplicación válida y eficaz
del precepto jurídico.
La voluntad tiene
un doble sentido: facultad de querer y acto de querer; voluntad en sentido
propio y volición o determinación de la voluntad, es decir,
causa la primera y efecto la segunda.
La voluntad humana
es un elemento de libertad jurídica. El hombre puede crear por un
acto de la voluntad una situación de Derecho, cuando este acto tiene
un objeto lícito. "La voluntad es poder de querer jurídicamente
-dice León Duguit-, y por lo mismo el derecho a que ese querer sea
socialmente protegido...
Todo sujeto de Derecho
debe ser un sujeto de voluntad. De aquí se deduce evidentemente
que no hay sujeto de Derecho más que allí en donde hay una
voluntad, y que un ser cualquiera no es un ser jurídico, no puede
participar en las relaciones de Derecho si no está dotado de una
voluntad. No hay personalidad jurídica más que donde hay
voluntad. Mientras la actividad social fue ejercitada sobre todo por personas
individuales, el caráceter artificial de esta proposición,
su contradicción con los hechos, no se manifestaba. Para explicar
la personalidad jurídica del niño o del loco, se decía:
hay en él una voluntad o potencial, y esto basta para que sea un
sujeto de Derecho."60
" El mismo autor considera
que en la voluntad, es decir, en el fenómeno volitivo, hay cuatro
etapas y las designa como: concepción, deliberación, decisión
y ejecución. En la concepción, la persona se representa mentalmente
el acto y la posibilidad de realizarlo y poder ejecutarlo o de no realizarlo
o de ejecutar algún otro distinto; en este momento interviene la
deliberación, al ponerse frente a frente los distintos motivos de
su querer, para llegar al fin al tercer momento que es la decisión,
cuando la persona elige, habiendo deliberado ya sobre el acto que va a
realizar, entonces, decide y ejecuta. La ejecución viene a ser el
momento más importante del acto volitivo, porque el sujeto, después
de deliberar y decidir, ejecuta su voluntad expresándola por medio
de hechos (o por medio del silencio: teoría muy discutida)."61
3.2. Requisitos jurídicos esenciales de la voluntad.
La ley exige determinados requisitos para que la voluntad tenga
valor en el mundo del Derecho: primero, la capacidad jurídica del
sujeto que manifiesta su voluntad (artículos 22, 23 y 24,de nuestro
Código Civil para el Distrito y Territorios Federales), es decir,
aptitud para tener derechos y obligaciones y ejercitar por sí mismo
esos derechos o cumplir con esas obligaciones; segundo, la voluntad al
manifestarse no debe estar viciada por error, violencia, dolo o lesión
(artículo 1795, 1812 y 2230 Del Código que se cita).
Por persona se entiende
al sujeto capaz de derechos y obligaciones. La persona debe tener la capacidad
de goce y la capacidad de ejercicio, la capacidad de goce es la aptitud
que tiene la persona para ser titular de derechos y obligaciones; esta
capacidad puede tenerla cualquier persona por el solo hecho de serlo; la
capacidad de ejercicio es la facultad dada por el Derecho a la persona
para obligarse y adquirir derechos por sí misma. "La capacidad jurídica
-dice Henri Capitant- es la aptitud que hace que el sujeto de los derechos
los haga valer. Nota 1: Se define ordinariamente capacidad, como la aptitud
que tiene la persona para llegar a ser sujeto de derechos y obligaciones;
pero esta definición es incompleta, porque ella no toma en cuenta
más que la capacidad de goce y no la capacidad de ejercicio, debiendo
estar la una y la otra comprendidas en la definición: La capacidad
contiene dos elementos distintos y sucesivos. Primero, ser sujeto de derechos,
es adquirir derechos siendo titular y teniendo el goce y, segundo, poder
hacer valer los derechos, es decir, ejercerlos... Por consiguiente, hay
dos clases de capacidades, o mejor dicho, dos grados en la capacidad: la
capacidad de goce y la capacidad de ejercicio. La capacidad de ejercicio
supone necesariamente la capacidad de goce, porque para poder ejercer un
derecho hace falta ser titular del mismo, por el contrario, la capacidad
de goce se concibe sin la capacidad de ejercicio, aquel que tenga la aptitud
para llegar a ser sujeto de un derecho, puede ser, según los casos,
capaz o incapaz de ejercitarlos; entonces hay personas que aun cuando tengan
el goce de los derechos civiles no tienen el ejercicio, pero no puede haber
personas que tengan el ejercicio de los derechos sin el goce."62
En el Derecho positivo
mexicano encontramos a contrario sensu, por exclusión, que quienes
no se encuentran en las circunstancias establecidas en el artículo
450 del Código Civil, tienen la capacidad de ejercicio. Este artículo
expresa: que tienen la incapacidad natural y legal los menores de edad,
los mayores de edad privados de inteligencia, por locura, idiotismo, o
imbecilidad, aun cuando tengan intervalos lúcidos, los sordomudos
que no saben leer ni escribir; los ebrios consuetudinarios y quienes habitualmente
hacen uso inmoderado de drogas enervantes.
El Código Civil
establece una excepción respecto de los menores de edad cuando están
emancipados.
3.3. Restricciones jurídicas a la autonomía de la voluntad.
Los fines del Derecho son: el bien común, la justicia y
la seguridad social; para realizarlos el Estado crea un ambiente de facilidades,
dentro del cual cada ser humano está en aptitud de realizar su fin,
ya que el hombre conforme a su naturaleza esta destinado a cumplir un fin,
su inteligencia es el medio para alcanzar ese fin, y el bien común
perseguido por el Derecho, hace posible a cada hombre estar colocado en
su puesto y darle a cada uno lo que le corresponda; desde Cicerón
y Ulpiano, se consagraron estos principios: el quique sum dignitas del
primero y el Jus sum quique del segundo. De esta manera, todos los miembros
de la sociedad tienen un mínimun de facilidades para el desarrollo
de sus facultades y el logro de la consecución de sus fines.
La voluntad debe estar
encaminada siempre a querer fines justos, el hombre no puede aspirar a
que se le protejan actos contradictorios de su ser individual y social,
debe haber una armonía entre el querer del sujeto, el interés
social y la norma jurídica ; todo derecho subjetivo tiene límites
en su ejercicio; los fines tiene que ser lícitos. El sujeto de este
derecho es la persona; nuestro Código Civil para el Distrito y Territorios
Federales establece que la personalidad jurídica tiene su origen
en la concepción (artículos 22,337 y 1314). La capacidad
jurídica de las personas físicas se adquiere por el nacimiento
y se pierde por la muerte, pero desde el momento en el cual un individuo
es concebido, está bajo la protección de la ley y se le tiene
por nacido para los efectos declarados en el mismo Código "La noción
de libertad individual -dice Manuel Borja Soriano- se expresa habitualmente
diciendo que todo lo que no está prohibido está permitido.
Esto es lo que en el dominio del Derecho se llama el principio de la autonomía
de la voluntad."63
"El principio de la
autonomía de la voluntad implica- dice Miguel Villoro Toranzo- por
lo tanto: 1) una actividad libre del individuo; 2) que sea en materias
diferentes de las reguladas coactivamente por mandatos y prohibiciones
del orden jurídico, y 3) que sea creadora tanto de la existencia
como de los límites, forma, naturaleza y contenido de relaciones
jurídicas." Por otra parte -sigue escribiendo el mencionado autor-,
"el principio de la autonomía de la voluntad está implicando
que, fuera de la esfera coactiva de los intereses estatales, existe otra
esfera que también es jurídica: la de la libertad individual.
Esta otra esfera, la autonomía de la voluntad, generalmente deberá
gozar de la protección estatal y ser, por consiguiente, también
coactiva, pero también podrá ser no coactiva. En todo caso,
la libertad jurídica no debe definirse negativamente como la facultad
que opera en lo no jurídico."64
Según el principio
de la autonomía de la voluntad, la persona es libre en su actuación,
sin más limitaciones qu el orden público. La limitación
citada se encuentra consagrada en el artículo 6 del Código
de Napoléon, y en el Derecho mexicano, en el artículo 15
del Código Civil de 1884 y el artículo 6 del Código
Civil de 1928, el cual establece que la voluntad de los particulares no
puede eximir de la observancia de la ley, ni alterarla o modificarla, sólo
pueden renunciarse los derechos privados si no afectan directamente al
interés público o social y cuando no perjudique derechos
de tercero.
Si la voluntad humana
puede crear situaciones de las cuales nace una facultad de pretensión
o de exigibilidad, es porque la norma objetiva ha reconocido la existencia
de un derecho, en virtud del cual se ejercita eficazmente aquella exigencia.
La voluntad de la persona por sí misma, no puede crear
un derecho de carácter subjetivo, se necesita la norma jurídica
para reconocer su validez, es decir, el Derecho protege la actuación
individual y garantiza la trascendencia exterior de esa voluntad, dándole
una relevancia auténtica y legal.
Así, encontramos
en el Derecho privado positivo que la autonomía de la voluntad se
encuentra consagrada de esta manera: libertad de actuación protegida
por la norma jurídica.
Esta libertad de actuación o autonomía de la voluntad
se encuentra restringida por el mismo Derecho positivo, cuando por determinadas
circunstancias la persona carece de la capacidad de ejercicio conforme
a Derecho; al respecto el artículo 23 de nuestro Código Civil
vigente establece: los incapaces por minoría de edad, demencia,
idiotismo o causas semejantes, tienen restringída su personalidad
jurídica y por lo tanto su libre actividad subjetiva: la voluntad.
En general, puede afirmarse este principio: frente al Derecho
público la voluntad carece de autonomía, pero esta autonomía
se realiza con las limitaciones señaladas por la propia ley en el
campo del Derecho privado.
El orden jurídico
que mejor cumple con sus fines, es el que más bien adapta sus normas
a las relaciones entre los hombres y a las cambiantes y peculiares características
del medio; "el que mejor procure a cada grupo y a cada persona -dice Jacques
Maritain-, la independencia que les corresponde, asegurándoles,
dentro de esta libertad, las garantías económicas del trabajo
y de la propiedad, los derechos políticos, los civiles y la cultura
del espíritu, para que así puedan realizar sus fines."65
El orden jurídico
establece que la voluntad de los particulares no es ni absolutamente libre
ni está absolutamente sujeta a la ley, sino que goza de una autonomía
parcial, v. gr.: en los contratos, el principio de la autonomía
de la voluntad es la base de los mismos; sin embargo, "esta autonomía
-dice Borja Soriano- está ya considerablemente debilitada, pues
cada vez la ley impone mayor número de limitaciones a la libertad
contractual bajo una doble influencia: la dependencia material cada día
más estrecha del individuo, con relación al medio en que
vive, el sentimiento más claro de que ninguna sociedad puede quedar
indiferente a los fines perseguidos por los contratantes y que debe velar
por el mantenimiento de cierto grado de justicia distributiva o conmutativa."66
El derecho sujetivo
está amparado por la ley, regulando la voluntad privada de las personas
o interpretándola, siempre que esta voluntad sea lícita y
no contraríe las leyes de interés público o social.
En el Derecho privado las leyes permisivas, interpretativas, supletorias
o facultativas, consagran el principio de la autonomía de la voluntad,
con determinadas limitaciones.
3.4. Subordinación necesaria de la voluntad a la norma jurídica.
Hans kelsen, nos habla de los actos creadores del
orden jurídico y expresa: "Si se refieren las diversas normas de
un sistema jurídico a una norma fundamental, pónese de manifiesto
que la producción de la norma singular se efectúa con arreglo
a la norma fundamental. Si acaso se pregunta: ¨¿ Por qué
razón determinado acto coactivo, como el hecho de que un hombre
prive a otro de la ibertad encerrándolo en la cárcel, es
un acto jurídico y pertenece, por tanto, a determinado orden jurídico?
Síguese como respuesta: porque ese acto fue prescrito por
una norma individual, determinada por una sentencia judicial. Si se pregunta
luego: ¨¿ Por qué vale esa norma individual y justamente
como parte constitutiva de un orden jurídico determinado? He aquí
la respuesta que se recibe: porque fue dispuesto de conformidad con el
Código penal. Y si se pregunta por el fundamento de validez del
Código penal, se viene a parar a la Constitución del Estado,
con arreglo a cuyas prescripciones, fue creado el Código penal por
el órgano competente para ello, con un procedimiento prescrito por
la misma Constitución."67
Según la teoría
Kelseniana, el supuesto fundamental del cual parte todo conocimiento del
orden jurídico es la Constitución, ésta es su precepto
más lato, y su validez radica en su carácter de norma jurídica
fundamental dada por el Constituyente, cuando se la infringe, se sanciona
al o a los responsables, de diversas maneras.
El régimen
de la República Mexicana descansa en el principio de la legalidad,
el cual emana de la Constitución de 1917, que es la manifestación
de la voluntad del pueblo, en quien reside esencial y originalmente la
soberanía nacional; en ella se encuentran las normas básicas
de la organización política de la nación, enumera
las facultades de los distintos órganos creados por ella y sus mandatos
son inviolables para cualquier autoridad o particular, constituye la suprema
ley de la nación.
La autonomía
de la voluntad, está subordinada a la voluntad soberana emanada
de la Constitución; sin embargo, estas dos voluntades tienen que
estar en armonía en la creación de derechos, pues como dice
G. Renard: "El hombre tiene un valor en cuanto hombre; tiene un destino
personal y el deber de perseguirlo; y la sociedad es el medio para ayudarle
a alcanzar su fin. Los principios tradicionales, están de acuerdo
con la idea revolucionaria, de proclamar el principio de los derechos del
individuo; ambos no pueden estar en desacuerdo si no es en lo que se refiere
a su fundamento y a su consistencia."68
El derecho persigue
como fin inmediato la convivencia humana, la realización de la justicia,
el bien común y la seguridad social, por lo tanto, todas las restricciones
a la autonomía de la voluntad, están inspiradas en la ejecución
de este fin.
En estas restricciones encontramos:
las materiales y las formales; -dice Trinidad García- las primeras,
impiden que la voluntad pueda infringir las leyes de orden público
o sociales, la moral y las buenas costumbres; aun cuando dicha voluntad
sea perfecta, conforme a Derecho, en virtud de ser manifestada por una
persona que tenga la capacidad de ejercicio y que dicha voluntad no tenga
vicios. Las segundas, exigen que la manifestación de la voluntad
se efectué de determinada manera, aun cuando las consecuencias jurídicas,
buscadas en el negocio jurídico del cual se trate, estén
permitidas por el Derecho objetivo, en virtud de no afectarse el orden
jurídico con su realización, por estar considerado dicho
acto como lícito por las mismas normas legales."69
Las leyes de orden
público o de interés público son indispensables para
la existencia y funcionamiento del Estado; y, así, tenemos en el
Derecho positivo mexicano: la Constitución, sus leyes orgánicas
y reglamentarias y en general todas las leyes que están dentro del
ámbito del Derecho público, v. gr., el Derecho administrativo,
el penal, los procedimientos penales y civiles, el Derecho agrario, el
Derecho del trabajo y el Derecho familiar ( fundamental para la existencia
de la sociedad) que crea las instituciones del registro civil, el matrimonio,
el divorcio, la patria potestad, la tutela, el patrimonio de la familia;
estas instituciones reglamentan la capacidad y el estado de las personas.
Encontramos dentro
de las leyes de orden público las imperativas y las prohibitivas,
las cuales no pueden ser ni modificadas ni renunciadas por la voluntad
de los particulares.
José Castán Tobeñas, expresa: se distingue
el Derecho público del Derecho privado, en que las normas de Derecho
público son aquellas con las cuales se limita la libre voluntad
de los particulares, y las normas de Derecho privado, por su parte dejan
libre juego a esa voluntad; las primeras, son de dependencia o necesidad,
subordinación que da al conjunto unidad y vida; las segundas, se
fundan en el principio de autonomía de la voluntad. "..Son normas
de Derecho público, aquellas que limitan la libre voluntad de los
hombres, y normas de Derecho privado, aquellas que dejan libre juego a
esa voluntad. Las segundas se fundan en el principio de autonomía,
las primeras en el de dependencia o necesidad ... Derecho necesario (leyes
imperativas o prohibitivas) y el voluntario (leyes interpretativas,
supletorias o facultativas)."70
Dentro del Derecho
público, figuran las leyes imperativas y prohibitivas (Derecho necesario);
dentro del Derecho privado se encuentran las leyes interpretativas, supletorias
y facultativas (Derecho voluntario). Si la manifestación de la voluntad
tiene como objeto que el negocio jurídico se produzcan consecuencias
dirigidas contra las leyes de orden público o social, la moral o
las buenas costumbres, las restricciones materiales de que se ha hablado,
no dejan nacer dichas consecuencias. De la moral de la cual se trata, es
de lo moral social y no particular, lo que interesa y puede afectar a la
sociedad.
La moral, el orden
público o social y las buenas costumbres, son postulados supremos
que intervienen en las legislaciones privadas, restringiendo la autonomía
de la voluntad, cuando así conviene a la seguridad, al interés
social y a la moral pública.
El hombre tiene, como
medios para el cumplimiento de sus fines humanos, la naturaleza exterior
sobre la que actúa, y la cooperación de sus semejantes; él
a su vez tiene que cooperara con ellos para el bien vivir y el honesto
realizarse en todos los aspectos; esto constituye una necesidad moral y
un deber del hombre y de la sociedad.
El hombre debe ajustar
su conducta a determinados preceptos; el deber jurídico es una orden,
un imperativo, que el orden jurídico dirige al individuo, el cual
éste debe actar; en caso contrario puede imponérsele de un
modo eficaz, empleando los medios coactivos de que dispone el Estado.
Entre los diversos
deberes impuestos al individuo por la ley, en bien del interés colectivo,
podríamos citar: el de abstenerse de todo acto delictivo sancionado
por el Código penal; la abstención de cada uno y de todos
de la intromisión en la propiedad y demás derechos reales
de otras personas, los deberes personales de los cónyuges fundados
en la moral; del padre de familia; el deber de obediencia del hijo; los
deberes del tutor; del hijo adoptado, etc.
Desde al antigüedad
y en todos los pueblos, ha resonado en el fondo de la conciencia humana,
un mandato imperioso: hacer el bien y evitar el mal; este mandato es la
expresión de una fuerza superior, que cosntriñe la autonomía
de la voluntad humana.
Los preceptos de una
ley de orden público llevan consigo la necesidad de cumplirse, y
de no acatarlos voluntariamente pueden ser exigidos coactivamente por El
Estado, en cumplimiento con lo mandado por la misma ley.
De la Constitución
y de las eyes secundarias se deduce: la soberanía y el Derecho social
ocupan el primer lugar en Derecho público; y la libertad y el derecho
individual, predominan en el Derecho privado con las restricciones que
la propia ley establece; por tanto, la autonomía de la voluntad,
se encuentra en el Estado y en el individuo; pero la autonomía de
la voluntad del primero viene a ser la expresión de su soberanía
y en consecuencia está en un plan superior a la autonomía
de la voluntad particular, la cual tiene que subordinarse a él por
el bien y la seguridad de la sociedad.
Hans Kelsen, nos dice:
"la teoría pura del Derecho es una teoría del Derecho positivo;
es teoría general del Derecho, no interpretación de normas
jurídicas, nacionales o internacionales; que sólo es Derecho,
el Derecho positivo"71 Para este autor no existe el Derecho subjetivo,
solamente el Derecho objetivo; manifiesta que puede hablarse de un Derecho
subjetivo con deberes jurídicos pero la verdad sólo se encuentra
en el Derecho objetivo.
Nuestra doctrina parte
del principio de la seguridad social; así encontramos que en el
artículo 16 del Código Civil se establece: "Los habitantes
del Distrito y de los Territorios Federales tienen obligación de
ejercer sus actividades y de usar y disponer de sus bienes, en forma que
no perjudique a la colectividad, bajo las sanciones establecidas en este
Código y en las leyes relativas."
3.5. La voluntad y la responsabilidad penal.
"Lo útil, lo justo y lo moral -dice Giuseppe Carle-, son
tres aspectos de aquel bien a cuya realización tiende constantemente
la voluntad humana, tanto de la persona individual como de la persona colectiva.
Este bien comienza a presentarse al hombre en una síntesis confusa
e indistinta, por lo cual llama con este nombre todo lo que puede satisfacer
alguno de sus instintos, sentimientos y aspiraciones conforme a su naturaleza;
habituada más tarde la razón del hombre a analizarse a sí
misma para poderse comprender bien, descompone este bien en sus aspectos
esenciales, esto es, en los que ejercen una influencia constante y no interrumpida
sobre la voluntad, y no se detienen hasta que estos varios aspectos de
un único bien, acaben por tener cada uno un significado propio y
un respectivo campo de acción...lo útil acaba por considerarse
universalmente, como aquel aspecto del bien humano que correspode a la
parte sensible del hombre, cuyos lisonjeros atractivos parecen infundirse
en el mismo desde el reino de la materia y de la naturaleza exterior..
Lo justo, por el contrario, a medida que se perfecciona cada vez más,
llega a considerársele como aquel aspecto del bien humano, que corresponde
especialmente a la naturaleza social del hombre, y a cuya realización
puede ser obligada con la fuerza, porque sin la obervancia de lo justo
no sería posible la existencia de la sociedad. Lo justo no es, pues,
para el hombre un instinto que le hace gravitar hacia la tierra, sino que
se funda sobre un noble sentimiento de sociabilidad: no se presenta como
un medio de conservación tan sólo, sino también de
perfeccionamiento, y lejos de ser un vínculo que enlaza al hombre
con la naturaleza exterior, es más bien un vínculo que obliga
a un hombre hacia otro hombre, y no puede aplicarse más que en las
relaciones sociales humanas. Lo moral, finalmente según va sepárandose
de los otros aspectos del bien humano, va tomando un carácter más
noble y elevado cada vez, hasta llegar a considerarse por todos como aquel
aspecto del bien que corresponde a la parte espiritual y moral del hombre,
y cuya realización no es coactiva, sino que queda a la libertad
del mismo... que casi lo hace olvidar la propia conservación para
fijar toda su atención en el pensamiento de su perfeccionamiento."72
La voluntad, como
ya se dijo anteriormente, es una facultad anímica, es un acto
interior realizado en vista de un fin -ab interno principio procedens;
cum cognitionis fines-, es la forma dinámica de la vida psíquica
del sujeto, el cual alcanza su realización plena, en esa esfera
de actividad libre que el propio Derecho le asegura, estos son los
derechos subjetivos. La vida psíquica se realiza a través
de la voluntad; hacer o dejar de hacer; cuando la voluntad se manifiesta
exteriormente en el mundo jurídico, es cuando interviene el Derecho.
Sin la voluntad, que es el motor individual, no podría haber progreso,
ni la economía se desarrollaría; el Derecho protege la voluntad
encaminada a realizar fines lícitos.
El Derecho no protege
ni reconoce cuantas consecuencias quiera el autor de la manifestación
de la voluntad; esta manifestación sólo es autorizada, por
la ley, cuando no es contraria a las leyes de orden público, al
interés social, a la moral y a las buenas costumbres.
Cuando la persona manifiesta su voluntad, en contra de lo mandado
o prohibido por una ley de orden público, comete un delito; por
lo tanto, se hace acreedora a que se le sancione; pero "para que un individuo
sea responsable penalmente -expresa Cuello Calón-, para que el poder
social le imponga la pena señalada por la ley para el hecho realizado,
basta que éste se haya ejecutado con voluntad, es decir, con voluntad
libre (no cohibida).
Esta solución,
independiente del problema moral y metafísico del indeterminismo
y del determinismo -pues no desciende a investigar si la voluntad está
determinada por un conjunto de factores o es hija del libre albedrío-,
se halla de perfecto acuerdo con nuestro Derecho penal positivo." 73 El
artículo 1o. del Código español vigente dice: "Son
delitos y faltas las acciones u omisiones voluntarias penadas por la ley."
Cuando existe la libre
voluntad en la conducta contraria a Derecho: la persona es responsable
penalmente.