Diversas doctrinas se han ocupado en desentrañar el problema filosófico del libre albedrío: por una parte, las tradicionalistas afirman que el ser humano está sujeto a las leyes de la causalidad, por lo cual ‚éste no tiene libre albedrío; por la otra, varias teorías consagran el principio de que el hombre tiene libre albedrío, en virtud de poseer un margen extenso de libertad, el cual siempre está en pugna con la realidad humana; y por último, se presenta el supuesto sosteniendo que el hombre ni tiene ni deja de tener albedrío.
         La historia es un producto de la humanidad y su investigación tiene por objeto narrar lo que ha acontecido en el mundo, desde los principios de la vida humana, lo sucedido en los tiempos que preceden al momento en el cual se vive. La existencia de la Historia está determinada por elementos importantísimos, como son: 1). El hombre, por ser el elemento principal; sin él la Historia no tendría objeto ni razón de ser; 2). El hecho histórico, que comprende los de repetición y los de sucesión; 3). La raza y el medio ambiente y, 4). El tiempo y el espacio.
         Los hechos históricos son una realidad tan importante en la vida de un hombre o en la de un pueblo, que podría afirmarse: el momento en el cual vive uno u otro es producto de su historia, es decir, de su tradición histórica.
         La historia nos demuestra cómo el hombre adquiere determinadas características y temperamento por las circunstancias ambientales y por la raza a la cual pertenece.
 "Sobre la raza y el medio ambiente, A.D. Xenopol nos explica cómo la historia de la humanidad se desarrolla por mediación de los grupos humanos más o menos numerosos y cómo esos diversos trozos del género humano, habitan regiones diferentes en la superficie de la tierra. El desarrollo de estos grupos, dependerá primeramente de la estructura del cuerpo y del espíritu de los individuos de los cuales se compone, luego, de las condiciones que la naturaleza circundante impone a ese desarrollo."29
         Hay razas que por el desarrollo y capacidad están más avanzadas que otras, ocupando un lugar preponderante en la Historia; quizá influyó en las mismas el clima, la situación geográfica, los recursos naturales de su propia tierra, etc.
 "La evolución no la realiza la humanidad como concepción abstracta -dice Xenopol-, sólo se efectúa por mediación de las razas que la representan. El medio, por tanto, puede ejercer siempre un influjo a través de una raza cualquiera, pero siendo diferentes razas y pueblos en complexión intelectual, resultará necesariamente que el mismo influjo, trabajando sobre distintos elementos, habrá de conducir a resultados diferentes. Por el contrario, el influjo de la raza es independiente del medio exterior, aun cuando las razas mismas sean resultado de los medios geográficos."30
         Las sociedades humanas, evolucionan yendo de las más simples a las más complejas, pero no siempre se desenvuelven de la misma manera; si los deterministas tuvieran razón, la organización de todos los grupos humanos sería idéntica, como lo es la organización de las hormigas y de las abejas. Un hecho histórico que se repite es distinto, diferente en cada una de sus etapas vividas; jamás puede ser igual o uniforme, por tener diferencias esenciales, las cuales continuamente manifiestan su existencia; los hechos históricos son influidos y transformados por las fuerzas modificadoras del tiempo y no se reproducen nunca de igual modo.
         Las sociedades humanas, por su sentido de historicidad, toman experiencia de las generaciones pasadas -tiempo- y de las sociedades contemporáneas -espacio-, adoptando sus aciertos y repudiando sus errores para mejorar todas sus instituciones.
         Xenopol estima que el medio ambiente y la raza tienen influencia en los pueblos y en el ser humano, pero se refiere a la evolución y ésta quiere decir superación y no determinación, como afirman los adictos a esta doctrina.

2.1. Determinismo.

 "La palabra determinismo -dice Jiménez de Asúa-, se ha identificado a veces con la palabra fatalismo, otras con la predestinación, y otras, por último, con la presciencia. Bonilla San Martín, tratando de deslindarlas, dice: "A mi entender, fatalismo; en general equivale a negación del libre albedrío; predestinación implica la afirmación del orden inflexible de los sucesos individuales, predeterminado por una voluntad superior; presciencia no es sino un conocimiento anticipado, y fuera, por eso mismo, de toda relación; y el determinismo sólo supone la negación del acaso, mejor dicho, de la causa, de la falta de causa, de la no existencia de un motivo, al cual se deben las resoluciones o determinaciones de la voluntad y los actos consiguientes."31
 Sigue expresando Jiménez de Asúa: "El problema del libre albedrío no se planteó hasta Sócrates,... Platón negó la libertad.
         El hombre no es libre -dijo- él que tiene alma buena obra bien, y el que la tiene mala, mal. Sobre el pensamiento de Aristóteles, respecto del problema de la libertad se cuestionan muchos autores. Lo que parece seguro es que para él, el hombre, si no es libre en el momento de cometer el delito, lo es en el tiempo anterior cuando podía no contraer hábitos delictivos, y sin embargo, los contrajo... Según Santo Tomás de Aquino, la voluntad y el libre albedrío no son dos potencias distintas, sino una misma, consistiendo en una vis electiva que no implica elección de fines (porque la voluntad tiende necesariamente al bien), sino de medios. Esto es negar la libertad absoluta, puesto que la libertad no consiste, según ese concepto, en un querer indeterminado. San Agustín dice, que absoluta libertad sólo la tuvo el hombre antes del pecado original.
         Con la Reforma nace un determinismo teológico. El concepto de predestinación, en que comulgaron Zwinglio, Calvino y Lutero, se concreta claramente en esta fórmula: si Dios queriendo prevé, su voluntad es eterna e inmóvil; si Dios presciente quiere, su saber es eterno e inmóvil, de donde, todo lo que ocurre, ocurre necesariamente.
         "En Spinoza, para quien sólo Dios es libre, se halla un determinismo metafísico y ético, que también profesan Hobbes y Locke."32
         Los deterministas sostienen que la conducta humana es producto de innumerables factores; éstos actúan e intervienen sucesivamente en el ser humano independientemente de su voluntad, y así Recaséns Sinches expresa: "...el hombre no puede constituir una excepción a la trama universal de la causalidad. Sostienen los deterministas que el comportamiento es el efecto del complicadísimo racismo de factores que actúan e intervienen en cada momento en el sujeto humano. Consideran que ese enjambre de factores, múltiples y heterogéneos, producen un especial tipo de causalidad psíquica, constituída por el juego de las motivaciones. Y subrayan que su tesis no es solamente una construcción cientifíca, sino que es a la vez el supuesto de gran número de relaciones sociales, las cuales se basan precisamente en esa idea de regular la determinación de la conducta."33
         Considera esta doctrina al ser humano, como un ser biológico: éste actúa movido por las influencias poderosas de lo exógeno y de lo endógeno: el medio ambiente en el cual se desenvuelve y el equipo hereditario que trae desde antes de nacer. La influencia de estos dos factores se materializa, se hace presente en el comportamiento, es decir, en la conducta del hombre.
         Si se admitiese la teoría determinista, el jus puniendi del Estado no tendría razón de ser. El Derecho penal es normativo y al delincuente se le castiga más por su intención que por los efectos causados por su conducta y además -dentro de esta teoría- sería injusto aplicar sanciones a los transgresores de los valores fundamentales de las normas jurídicas, tanto como lo sería si se castigase a los animales que hacen daño, porque se aceptarían en este caso, las doctrinas de Garófalo y de Lombroso, las cuales por una parte afirman que el delincuente es un ser naturalmente nocivo para la sociedad y por la otra, establecen la existencia del criminal nato, y, de esta manera, el Derecho que es normativo se convertiría en mecánico, su impositividad inexorable llegaría a garantizar la seguridad social, pero dentro de una intimidación terrible, la cual tendría más parecido con una ley de causalidad que un ordenamiento jurídico valorativo.
 

2.2. Indeterminismo.

 Esta doctrina considera al hombre dueño de su propia conducta, decidiendo libremente su comportamiento. Los factores endógenos y exógenos no influyen fatalmente en el obrar humano; el hombre es libre para decidir, posee una conciencia moral, y por lo tanto, es responsable de su decisión. "Ese testimonio inmediato del sentimiento de responsabilidad -dice Recasáns Siches- se manifiesta no sólo antes de tomar la decisión y mientras ésta se produce, sino además también posteriormente, en forma de satisfacción o de remordimiento. Y hay que reconocer que este argumento tiene una gran importancia. En efecto maneja un dato inmediato de la conciencia; algo que se presenta como evidente."34
         Según esta teoría, el hombre es libre para decidir, valorar y estimar su conducta, cumpliendo o no con lo que estatuye el deber ser; él tiene la libertad de elegir entre el bien y el mal y se somete a las consecuencias de su propia resolución ante su conciencia moral.
 F.Carrara basa la imputabilidad en esta doctrina: existencia del libre albedrío y la responsabilidad moral; esta última se aplica en concreto al autor de un delito.
         "Imputar  -expresa F. Carrara- significa poner una cosa cualquiera en cuenta de alguien. La imputabilidad es el juicio que se forma de un hecho futuro previsto como meramente posible. La imputación es el juicio de un hecho ocurrido. La primera es la contemplación de una idea; la segunda, es el examen de un hecho concreto. Allí se tiene por delante un puro concepto; aquí se ésta en presencia de una realidad... La imputabilidad y la imputación moral no tienen otra condición, salvo la de que el hombre que fue causa material de un hecho, haya sido causa moral de él. Un hecho del cual el hombre fue causa moral, le es imputado moralmente, tanto si su acto es indiferente, como si es bueno, como si es malvado."35
         Todos los hombres nacen libres, es verdad, pero si todos los hombres -en el transcurso de su vida- tuvieran plena libertad, como afirman los indeterministas, la Historia no habría registrado el dominio del hombre por el hombre; por ejemplo, en Oriente, el déspota y el pueblo -sometido a su tiranía-, actuaban sin libertad; el despóta porque se encontraba sumergido en el mar de la etiqueta como la dignidad de su persona le imponía, y el pueblo, porque le tenía miedo al tirano; en Grecia encontramos los esclavos y los hombres libres o ciudadanos; las leyes eran territoriales y aun los ciudadanos, al pasar a otro país, eran considerados como bárbaros y no se respetaba su libertad; entre los romanos se reconocía la esclavitud al lado de los hombres libres, sin embargo, había situaciones intermedias: la capitis deminutio, podía ser máxima, mínima y media.
         "Para caracterizar según su gravedad las causas de la capitis deminutio, los jurisconsultos la califican de máxima, media o minor y mínima... Todas las causas de esclavitud que hacen perder a la vez la libertad, la ciudadanía y la familia, llevan consigo capitis deminutio máxima... La media resulta de las condenas que hacen perder la ciudadanía y los derechos de familia sin tocar a la libertad... y por último, hay capitis deminutio mínima para toda persona que, perdiendo los derechos que tenía en su familia, conserva la libertad y la ciudadanía."36
 En la actualidad se aplica la capitis deminutio media: en nuestro Código Penal, encontramos los artículos 273 y 336; el primero establece: "Se aplicará prisión hasta de dos años y privación de derechos civiles hasta por seis años, a los culpables de adulterio cometido en el domicilio conyugal o con escándalo...", el segundo ordena: "Al que sin motivo justificado abandone a sus hijos o a su cónyuge, sin recursos para atender a sus necesidades de subsistencia, se le aplicarán de un mes a cinco años de prisión o de 180 a 360 días multa; privación de los derechos familia y pago, como reparación del daño, de las cantidades no suministradas oportunamente por el acusado."
         Podríamos comprobar cómo la esclavitud existió, como institución, en todos los pueblos con anterioridad al Cristianismo; la conciencia jurídica filosófica romana no pudo librarse de esta absurdo, ya que la esclavitud reduce a los hombres a la condición de los animales.
 El ser humano nunca ha sido absolutamente libre; su libertad se ha encontrado siempre enmarcada dentro de los límites que le han fijado, por una parte, el nacimiento con la herencia -factores endógenos-, y por la otra, el medio ambiente, las circunstancias -factores exógenos-, en los principios de la humanidad, prevalecía la mayor fuerza física de uno sobre el otro, posteriormente se le sujetó a los usos, costumbres, leyes, a la institución jurídica de la esclavitud; y siempre fue y es esclavo de los poderosos económicamente, etc. Si todos los hombres fueran plenamente libres, podrían hacer todas las cosas, actuar sin limitación alguna en su libertad, todos serían iguales y tendrían el mismo poder, de tal manera que ninguno podría reducir a la esclavitud a los otros.
         Respecto a la herencia -dice Luis Recaséns Sinches- " ha habido algunos "hereditaristas," que aún considerado al hombre como una integración de capacidades heredadas. De otro lado, se ha mantenido por no pocos sociológos, por los denominados "ambientalistas," el influjo decisivo de los factores del contorno. También ha habido quienes han buscado un término medio entre dos posturas extremas.
         Los hereditaristas extremos consideran que toda conducta y obra humana es el reflejo de la estructura genética del sujeto, y que las condiciones ambientales y los influjos del contorno son de muy poca importancia, pues lo que prevalece es siempre la proyección de los caracteres heredados, los instintos recibidos por la constitución orgánica.
 Los ambientalistas extremos, tanto en Psicología como en Sociología, sostienen que los factores biológicos pueden ser ignorados en el estudio de la conducta humana, pues ésta se explica plenamente por la acción del contorno.
         Algunos ambientalistas más moderados sostienen que tan sólo se heredan rasgos estructurales del organismo, pero no formas de conducta.
 En oposición a la vez contra los dos puntos de vista de hereditaristas y ambientalistas extremosos, hay la teoría de la interacción entre los dos tipos de factores .
         Esa teoría niega ante todo que herencia, por un lado, y contorno y educación, por otro, contituyan factores independientes que sumen sus respectivos efectos. No se trata de descubrir qué porción de la conducta está influida por la herencia y cuál otra se halla afectada por el medio ambiente, como si se tratase de dos tipos independientes de causas. Lo que sucede en verdad, sostiene esa teoría, es que los dos tipos de factores se hallan en interdependencia recíproca. Así, el efecto de una determinada herencia biológica dependerá del contorno social; y los efectos de éste se hallarán influídos por los factores genéticos. No nos hallamos ante dos tipos separados e independientes de causas, que concurran en la producción de efectos combinados, antes bien, por el contrario, nos encontramos ante dos factores cada uno de los cuales afecta al otro. Es decir, el resultado no es la suma o combinación interferida de los tipos de causas, sino que cada una de esas dos causas recibe sobre ella misma, antes de producir efectos, el influjo de la otra causa; y, de esta suerte, los resultados de la conducta humana muestran la interacción de los dos factores. Los factores ambientales a veces abren el camino al desenvolvimiento de caracteres heredados; y, otras veces, los reprimen, los dejan latentes, sin efectos. De otro lado, los factores heredados contribuyen a la formación de circunstancias ambientales."37
         A este respecto dice Lundberg citado por Luis Recaséns Siches" que nada hay que objetar al uso de la palabra herencia para designar los influjos preconcepcionales en contraste con los postconcepcionales."38 No hay inconveniente en designar como herencia los rasgos que muestran un mínimum de variación, (es el factor limitativo de la herencia, el cual actúa modificando ésta de manera que la prole resulte más apta para adaptarse al medio ambiente) sometidos a un régimen de modificaciones de crianza y educación. Pero, en cambio, no se debe dar al concepto "herencia" un alcance excesivo, como una especie de causa superior, lo que es incompatible con la orientación actual de la ciencia y de la lógica. La noción de causa como relación de dependencia unilateral entre dos o más fenómenos ha sido substituída por la concepción de la interacción, de la interdependencia, de la correlación. Por eso es imposible, en un determinado momento del desarrollo de un individuo, atribuir una parte de sus caracteres neuromusculares o de otros rasgos a cualidades inherentes al plasma germinal, y otros rasgos a efecto de los factores ambientales, lo uno y lo otro de modo neto y exclusivo.
         Y el mismo autor citando a Cooley resume este tema diciendo: "Nada de lo que el individuo hace puede ser adscrito a uno solo de los dos tipos de factores, pues todo ello se basa en hábitos y experiencias, que implican mezclas inextricables de los dos."39
         A través del tiempo y del espacio, se comprueba cómo el hombre no es absolutamente libre, porque vive en sociedad y, por tanto, dentro de un ordenamiento jurídico, éste restringe su libertad al mismo tiempo que la asegura: todo lo que no está prohibido está permitido; plasmado en la Constitución pues es la Ley Fundamental que norma y regula el orden jurídico del Estado, a la cual están subordinados, tanto los titulares del poder público, como los propios gobernados -individuos o grupos sociales-, para poder mantener el necesario equilibrio en su respectivas relaciones y actividades. La Constitución expresa los factores reales que rigen a un país, los cuales se consignan en su texto como la expresión de la voluntad ciudadana -individual y colectiva-, con el fin de realizar los postulados de la convivencia social; prueba plena de ello es el artículo 6 de la Constitución el cual establece: "La manifestación de las ideas no será objeto de ninguna inquisición judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque a la moral, los derechos de terceros, provoque algún delito o perturbe el orden público".
         La coercitividad del Estado, limita la libertad de los hombres en bien de la convivencia social. El Estado moderno tiene como misión el establecer un orden indispensable dentro de la sociedad, para que haya la seguridad necesaria en la cual los hombres puedan realizar sus fines.
 El Derecho se realiza en la sociedad y para la sociedad; uno de sus fines es establecer y conservar un orden justo y no dejar al arbitrio de la libertad individual, el cumplimiento o incumplimiento de sus ordenamientos establecidos en normas, las que impone irresistiblemente.
 
 

2.3. El hombre es albedrío.

 El que yo sea un hombre, eso lo comparto con otros hombres.El que vea y oiga y el que coma y beba es lo que por igual hacen todos los animales. Pero el que yo sea yo, es mío exclusivamente, y me pertenece a mí y, a nadie más; a ningún otro hombre, ni a un ángel ni a Dios: excepto en cuanto yo soy uno como Él.
         En verdad, digo, el conocimiento es el alimento del alma; y hemos de cuidar. Amigo mío, que el sofista no nos engañe cuando alaba lo que vende, como el mercader que al por mayor o al menudeo vende el alimento para el cuerpo; porque ellos alaban sin discriminación todas sus mercancías, sin saber lo que sus clientes, con excepción del educador o médico que casualmente llegare a comprarles. De igual manera aquellos que pregonan las mercancías de la sabiduría recorriendo las ciudades y vendiéndolas a cualquier cliente que tenga necesidad de ellas, las alaban a todas por igual; aunque no me sorprendería, ¡ oh amigo mío !, que muchos de ellos ignoren realmente su efecto sobre el alma y que sus compradores igualmente lo ignoren, a menos que el que les compra sea casualmente un médico del alma. Si por lo tanto, tú conoces lo que es bueno o malo, puedes comprar confiadamente sabiduría a Prótagoras o a cualquier otro; pero de no ser así, entonces, ¡ oh amigo mío !, detente y no arriesgues tus más queridos intereses en un juego de azar. Es una aventura mucho mayor comprar sabiduría que comprar carne y bebida PLATÓN,Protágoras40
         El albedrío -dice Recaséns Siches- no es cosa ni facultad, el hombre ni tiene ni deja de tener albedrío, ya que éste no es una potencia psicológica ni cosa biologíca, es la expresión del tipo de inserción del hombre en el mundo en donde vive; "cuando digo que el hombre es albedrío... expreso simplemente su situación esencial respecto de la circunstancia que lo enmarca y del proceso de su vida: situación que consiste en hallarse siempre, ante una pluralidad limitada y concreta de posibilidades, esto, es, de caminos a seguir y, por lo tanto, en la necesidad de decidirse por sí mismo, por su propia cuenta, bajo su responsabilidad, a elegir una de esas vías... Toda vida consiste en tener que elegir en cada instante entre varios caminos que le depara la circunstancia. Esos caminos son concretos y en número limitado; pero son siempre varios. Desde luego el repertorio de posibilidades que se ofrecen a cada sujeto es diverso; diverso en cuanto al número y a la calidad de esas vías. Pero a cada sujeto se le presentan en cada momento varias posibilidades; y entre ellas no se haya predeterminado a seguir una y abandonar las demás; sino que la elección tiene que pronunciarla él, por su propia cuenta. Vivir es hallarse siempre en un cruce de caminos teniendo que elegir entre ellos."41
 Dentro de esta teoría, el ser humano y el ambiente conviven en la realidad social. A través de la Historia se ha podido ver cómo no todos los hombres tienen la misma libertad; sus aciertos, sus errores y sus soluciones han sido siempre diferentes y no iguales; sus reacciones son diversas, ante un mismo dilema.
         Se comprueba que el hombre es albedrío, porque él mismo puede modificar su circunstancia, y modificarse a sí mismo, a pesar de tropezar con fuerzas superiores a él (medio ambiente, herencia, etc.) El albedrío está íntimamente ligado con el desenvolvimiento de la vida del ser humano, es su voluntad la que va modelando su trayectoria; cada sujeto, dentro del espacio de su propia vida, halla siempre la posibilidad de diversas conductas en cada momento, por lo cual es albedrío, ya que él puede elegir por sí, alguna de esas conductas, por no hallarse predeterminado forzosamente a emprender una de ellas. "Hay ... en nuestra vida  -expresa Recaséns Siches algo determinado, a saber: el ámbito concreto dentro del cual tiene que moverse, la serie de posibilidades a su alcance, que es limitada. Pero dentro de ese ámbito y ante el repertorio de caminos que el mismo le depara, el hombre no se halla determinado, antes tiene que resolver por su propia cuenta. Por eso, el hombre es albedrío; porque se halla siempre en encrucijada.
         Nuestra afirmación de que el hombre es albedrío difiere radicalmente tanto de la tesis indeterminista clásica, como de la determinista.
 "El indeterminista tradicional supone que el hombre puede hacerlo todo, y que todos los hombres pueden en principio hacer lo mismo. Esta tesis parte no de la realidad concreta humana, sino de una figura abstracta de hombre, concebida como algo universal... Por el contrario, el pensamiento, que estoy desarrollando muestra que el hombre se halla situado en una circunstancia concreta, determinada, limitada, la cual se halla compuesta por múltiples y diversos ingredientes (psíquicos, biológicos, geográficos, históricos, sociales) y por las varias combinaciones singulares de ellos en cada uno de los casos. El hombre no puede hacerlo todo... Ni tampoco todos los hombres pueden hacer las mismas cosas, porque cada uno de ellos tiene su circunstancia concreta, que enmarca el ámbito y determina los caminos posibles de su vida. Los deterministas sostienen que el hombre se halla totalmente determinado en su conducta, la cual, en cada caso, es efecto unívoco de un complejo conjunto de factores de múltiples especies, los que suelen traducirse en última instancia en motivaciones, de las cuales triunfa a la postre la más vigorosa. El sujeto humano es permeable a la llamada ideal del mundo de los valores; es capaz de concebir ideales de conducta, de proponerse por su cuenta y riesgo finalidades, y de manejar los medios conducentes a la realización de los fines elegidos. El hombre es, en definitiva, ciudadano de dos mundos, por así decirlo, del mundo de la naturaleza y del mundo de los valores y fines; y tiende un puente entre ambos. Al tomar decisiones, obra como ciudadano del mundo de los valores y de los fines; e irrumpe, como nueva causa, en el mundo de la naturaleza. "42 En contra de esa hipótesis sostengo que, si bien el hombre está situado dentro de un marco determinado, en cambio, dentro de ese marco no está determinado a tener que seguir forzosamente uno de los senderos que en él figuran, antes bien, que es él quien tiene que decidir por su propia cuenta, por eso es albedrío.
         Dentro de esta teoría, el hombre está limitado en su capacidad de actuación por su propia circunstancia, en la cual intervienen diversos factores -como ya se dijo antes-, pudiendo ser éstos: psíquicos, biológicos, sociales, morales, jurídicos, etc; sin ser esto obstáculo insuperable, para que él mismo pueda elegir el camino o la conducta a seguir, según sus posibilidades.
 Relacionando las diversas teorías del libre albedrío con el Derecho penal podría decirse:
         1). Con el determinismo: si el hombre carece de libertad, y su conducta o comportamiento está determinado por los factores endógenos y exógenos, si ejecuta hechos delictuosos y no cumple con el deber ser que estatuye el Derecho, no es culpable y el Jus puniendi del Estado, que sanciona más por la intención que por el resultado, no tendría razón de ser, no se aplicaría pena alguna a estas conductas; en caso contrario el Derecho sería mecánico y no normativo.
         2). Con el indeterminismo: el Estado no podría realizar el derecho vigente, pues teniendo el hombre plena y absoluta libertad no acataría sus mandatos ni sus prohibiciones y el Estado no tendría la suficiente fuerza para restaurar el orden jurídico violado y si la tuviera, sus sanciones serían sumamente rigurosas por la enorme peligrosidad que acusarían los infractores.
         3). Con la tercera teoría: el hombre es albedrío, estableciendo que la capacidad de actuación del mismo está limitada entre otros factores, por el Derecho; se concuerda más con el concepto que sobre la convivencia social se tiene y con la aplicación del Código penal.
 En este sentido es indispensable conocer, lo expresado por el padre Miguel Villoro Toranzo......"La libertad psicologíca ( que también se llama "libre albedrío") expresa -el padre Miguel Villoro Toranzo- consiste en la ausencia de vínculos internos que determinen en forma decisiva las acciones internas del ser. Los brutos carecen de voluntad psicológica, pues sus instintos determinan en forma necesaria sus hechos tanto internos como externos. El amaestramiento de los animales consiste en crear en ellos instintos reflejos condicionados a determinados estímulos. El hombre puede perder la libertad psicológica o por desequilibrios graves mentales (por ejemplo, una obsesión patológica), o por circunstancias momentáneas que obnubilen sus facultades (por ejemplo, miedo grave), o a consecuencia de causas externas (por ejemplo, una droga o un golpe en el cráneo). En este último caso, para que haya pérdida de la libertad psicológica , la causa externa tiene que afectar la vida interna de quien la sufre hasta hacerle perder el control de sus actos internos.
         La libertad psicológica no desaparece por la existencia de inclinaciones o presiones, pero sí queda disminuida por ellas. En lógica, a la libertad psicológica que escoge entre hacer algo  o no hacerlo se le llama libertad de ejercicio; a la que elige hacer una cosa u otra, libertad de especificación; y a la que decide entre el bien o el mal, libertad de contrariedad."43

2.4. La libertad frente al derecho positivo.

 "Desde el punto de vista jurídico -expresa Eduardo García Máynez- la libertad suele definirse como la facultad  de hacer u omitir aquello que no está ordenado ni prohibido. La definición anterior se funda en la división de los actos posibles de un sujeto cualquiera, en relación con las normas del Derecho objetivo.
         Tales actos pertenecen, necesariamente, a una de estas tres categorías: ordenados, prohibidos, permitidos... El aforismo: lo que no está prohibido, está permitido, indica en cambio que es lícito ejecutar los actos...  Pues no sólo se tiene la facultad de hacer lo que el Derecho subjetivo no manda ni prohibe, continua diciendo -Eduardo García Máynez- si no también la de realizar lo que ordena. Entre los actos pertenecientes a los dos sectores que acabamos de citar, existe sin embargo, una diferencia. Cumplir un deber es tan lícito como ejecutar una acción no ordenada ni prohibida; pero mientras el derecho al cumplimiento de una obligación sólo faculta al obligado para hacer lo prescrito, en relación con los actos del tercer sector no existe ùnicamente el derecho de ejecutarlos, sino además, el de omitirlos. Convendría, para mayor claridad, distinguir lo permitido en sentido amplio y en sentido estricto. En el primer sentido se encuentra autorizada:
                1). La ejecución de los actos obligatorios.
                2). La omisión de la conducta prohibida.
                3). La ejecución o la omisión de los procederes que no pertenecen a ninguno de los grupos anteriores.
         Lo permitido, stricto sensu, refiérese a la realización o no realización de toda conducta que el Derecho objetivo no prohiba ni mande; lato sensu, confúndese con lo lícito. Podemos hablar por consiguiente, de lo lícito obligatorio (facultad de cumplir el deber propio) y lo lícito potestativo (derecho de observar u omitir todo comportamiento no referido a los sectores 1 y     2). Este derecho es la libertad jurídica."44
         "Para que dentro de una sociedad exista un orden social justo con el cual se garantice a todos los hombres el ejercicio de sus derechos subjetivos y el respeto a los mismos por la comunidad, el Derecho debe encauzar, limitar y orientar la libertad de cada hombre hacia el bien de la convivencia social. La libertad jurídica, es la facultad de ejercitar o de no ejercitar los derechos subjetivos, siempre que la acción u omisión no sean un deber propio. La libertad humana está limitada por las normas jurídicas, éstas mandan o prohiben; el hombre no puede elegir entre su cumplimiento o su infracción; debe cumplirlas o en caso contrario cometerá un delito porque no está permitido usar la libertad contrariando una norma impuesta por el Derecho; en este caso se cometería infracción, delito o contravención y se sancionaría al transgresor, tratando de reparar el daño causado y de proteger a la sociedad."45
         Las normas impositivas y las prohibitivas, impiden al hombre actuar con libertad, y en cambio, en las normas permisivas la persona puede elegir de modo más amplio la actividad que deberá desarrollar, pues en éstas, el Derecho ni prohibe ni manda una conducta determinada. Dentro de este campo la persona ejercita sus derechos potestativamente, y en este caso, la libertad viene a ser la facultad que se tiene de realizar el Derecho subjetivo.  "Mientras el hombre incluya en su estructura ontológica -dice Rafael Preciado Hernández- la razón y la voluntad libre como notas esenciales, él mismo constituirá el dato fundamental y substantivo del orden social."46Según el autor citado, la libertad radica en poder elegir entre dos términos, todo acto libre es voluntario, si bien no todo acto voluntario es libre.
         La libertad no es un fin en sí misma, sino que es el medio para elegir el bien de la persona y de la sociedad; si la libertad dirige a la voluntad para transgredir una norma jurídica con la cual se estatuye un mandato o una prohibición, se encontrará la persona bajo las normas del Jus puniendi del Estado.
         Complementando lo anterior -dice Miguel Villoro Toranzo-, la libertad jurídica como fin del derecho, con fundamento en el pensamiento de la Escuela Racionalista del Derecho  Natural, " se consagra en la legislación nacida a consecuencia de la Revolución Francesa la concepción liberal del Derecho, según la cual todo el orden jurídico tiene un único fin: el individuo. Según al autor citado, el Racionalismo descartó el orden objetivo natural como criterio último de lo jurídico y lo reemplazó por el orden de la razón humana."47 "Hasta entonces el edificio jurídico, afirma Gounot citado por Villoro Toranzo, reposaba sobre la idea de la ley natural, - dice Pedro Rocamora Valls citado por el ilustre padre Miguel Villoro- sobre la afirmación de un orden providencial determinado por Dios e impuesto por El a los hombres y a la sociedad. Los derechos subjetivos de los individuos derivaban de este Derecho objetivo primordial. Tenían sus fuentes en sus deberes. En el futuro ya no habría ni orden divino ni ley providencial. Los individuos son concebidos como seres absolutos, autónomos, a quienes ninguna voluntad superior ordena. A la idea de la "ley natural" ha sustituído así la idea de la libertad natural. De esta concepción racionalista del Derecho Natural -perdido ya el rango escolástico de éste-, la Revolución Francesa habría de obtener los mejores frutos. Para hacer resaltar el carácter racionalista del pensamiento de la Revolución Francesa, comparar los textos relativos a la libertad, que aparecen en el Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (agosto de 1789), con lo que afirma, también a propósito de la libertad, el preámbulo de la Declaración de Independencia de los Estados Unidos de América (4 de julio de 1776). Al respecto Villoro Toranzo manifiesta que como verdaderos evidentes que todos los hombres nacen iguales, que a todos les confiere su Creador ciertos derechos inalienables, entre los cuales están la vida, la libertad y la busca de la felicidad. En cambio, la Declaración francesa, no hay referencia al Creador que confiere derechos a los hombres sino que éstos los poseen simplemente por su naturaleza. "Art.1). Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en sus derechos, las distinciones sociales sólo pueden fundarse en la utilidad común. Art. 2). El fin de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre, estos derechos son : la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión. Art.4). La libertad consiste en poder hacer todo lo que no perjudique a los demás; por ello, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros límites que los que aseguran a los demás miembros de la sociedad el goce de estos mismos derechos, solamente la ley puede determinar tales límites."48
         La Revolución Francesa hablaba de Derecho Natural, pero era el Derecho Natural racionalista, -dice Miguel Villoro Toranzo- como queda patente en lo que afirmaba el artículo primero de nuestro Código Civil, tal como fue presentado por la Comisión redactora del año VIII (texto que desapareció en la redacción definitiva del Código). Decía "existe un Derecho universal, inmutable, fuente de todas las leyes positivas; no es más que la razón natural en cuanto gobierna todos los hombres."49
          De acuerdo con Enrique Capitant citado por Villoro Toranzo comenta: "Esta idea a su vez se armoniza perfectamente con las doctrinas de Rousseau, que inspiraron la generación revolucionaria, las cuales representan al hombre como investido, por el solo hecho de su nacimiento, de derechos inherentes a su personalidad, idénticos en todos los tiempos y en todos los climas, sin que tengan otras  limitaciones que las que él mismo ha consentido en el pacto social, con ciertas condiciones y en vista de determinadas ventajas."50
         Más adelante, el mismo autor Jesuita resume así las ideas inspiradoras de la legislación nacida de la Revolución Francesa:
         "1). La persona humana es el fin del Derecho. La legislación positiva ha de proponerse asegurar y favorecer el desenvolvimiento de las facultades físicas, intelectuales y morales del individuo, en vista de su dignidad y de su dicha. La misión del Estado debe limitarse a proteger la realización de esto contra todo ataque exterior o interior."
         "2). El individuo tiene la elección y la responsabilidad de los medios por los cuales ha de desenvolverse su personalidad en busca de la dicha. Este es el principio de la libertad civil o de la autonomía de la volutad individual, limitado solamente por la obligación que cada uno tiene de no poner obstáculos al desenvolvimiento paralelo de los otros individuos y a los derechos del Estado, garantía común de las libertades individuales."
         3). Finalmente, la disciplina social, organizada en vista del fin antes indicado, debe ser obra de las voluntades individuales que están llamadas a conformarse a la ley. Es este principio el de la libertad política, que puede definirse así: la participación que bajo una u otra forma tienen los sujetos del derecho en la elaboración de este derecho."
         "De acuerdo con esta mentalidad, -dice Miguel Villoro Toranzo- el principio de la autonomía de la voluntad queda incorporado en forma definitiva al orden jurídico. La libertad jurídica, no sólo ya no opera en lo no jurídico, sino que es el fin del orden jurídico, que extiende su sombra protectora y sancionadora sobre los efectos de la libertad humana. De acuerdo con esto se puede definir, ya en forma positiva, a la libertad jurídica como la facultad que tiene todo individuo de elegir y servirse de aquellos medios que crea más le aprovechan a su desarrollo, sin otros límites que aquellos especificados por la ley, y en cuanto dicha facultad está protegida por el orden jurídico."51 Por otra parte se procede a señalar los aciertos de esta concepción, así como sus errores."En primer lugar, estamos de acuerdo con la idea central del Liberalismo: el Derecho se contruye en beneficio de los individuos. El Derecho no es más que un instrumento construído por la Autoridad con vistas al pleno desarrollo físico, intelectual y moral de los individuos que componen una sociedad. Rechazamos, por lo tanto, toda concepción estatista que subordina el individuo al Estado.
         En segundo lugar, es verdad que la libertad jurídica forma parte del orden jurídico y debe estar protegida por el mismo. Por consiguiente, debe definirse positiva."
 Sin embargo, creemos que está concepción -que ha sido sustentada por la llamada "Escuela Liberal Clásica"- peca de excesivo individualismo, o, en otras palabras, de haber desconocido que el fin del Derecho es el bien común y no el bien individual.
         La crítica de Villoro Toranzo, a la Escuela Liberal Clásica es: "Estos dogmas, llegan a revestir aspectos patológicos, ya que ignoraron al hombre en sus corresponsabilidades que lo integran esencialmente, o sea en su naturaleza social, como miembro intercambiable de organizaciones gregarias, en las cuales y no en su individualidad, es donde se concibe; o en otras palabras, el dogma de la autonomía de la voluntad en el derecho clásico al afirmar: "Quien dice contractual dice justo", fue la concepción de un mundo en que los individuos satisfacían sus necesidades jurídicas, como en un gran mercado en que todo era susceptible de convertirse en mercancía y en consecuencia, posible de transacción en ejercicio de la autonomía de la libertad."52
         Una nueva definición de libertad jurídica -aporta Miguel Villoro Toranzo-, "como la facultad que tiene todo individuo de elegir y servirse de aquellos medios que más aprovechan a su desarrollo individual y al bien común en cuanto dicha facultad debe estar protegida por el orden jurídico.
         En resumen y como conclusión final, el mismo autor señala: la libertad jurídica, entendida en esta forma, es el medio más apto para lograr el bien común a su vez el derecho -cuyo fin es el bien común- logra plenamente su cometido cuando fomenta en los súbditos la capacidad de tender libremente a su perfección individual y social."53
 
 
 
 

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