5.1. El hombre y la restricción jurídica a su libertad.EL HOMBRE ANTE EL DERECHO PENAL.CAPITULO V.
El delincuente es un hombre y si el hombre es albedrío,
el delincuente es un ser inteligente y libre, quien usó de su libertad
y de su voluntad sin adecuación a los imperativos jurídicos.
La conciencia al ser la norma subjetiva de moralidad del ser humano, se
traduce en respeto a sí mismo y en el respeto al prójimo,
principio que se basa en la evolución moral y material hacia el
perfeccionamiento del hombre.
La libertad de actuar del
hombre, está limitada por diversas leyes, físicas, normas
del trato social, normas morales y por el ordenamiento jurídico,
siendo este último el que interesa a nuestro estudio. Si el hombre
pretende actuar con absoluta libertad y no quiere someterse a los mandatos
y prohibiciones ordenados por las leyes penales y viola sus preceptos,
se convierte en un delincuente, y el Estado, en defensa de la sociedad,
le aplica las sanciones a que se haga acreedor, eliminándolo, en
muchas ocasiones, de la sociedad. El hombre es libre psicológicamente
para escoger, dentro de su circunstancia, el fin propuesto, siempre que
este fin sea lícito, y, en este caso, el propio ordenamiento jurídico
le garantiza la inatacabilidad de su propósito, y le da la seguridad
suficiente para su desarrollo y su plena realización. La libertad
es la capacidad de actuar que tiene todo hombre dentro de la esfera del
Derecho vigente; esta facultad está garantizada y autorizada por
el propio Derecho. Si el hombre trata de superar esta situación
y actúa con absoluta libertad -a la cual no tiene derecho- se establece
una lucha entre el hombre, que viola normas jurídicas, y el Estado
reduciendo esta libertad a su justo límite, por el bienestar de
la convivencia social, ya que uno de los fines del Estado es la realización
del bien común.
El Derecho
tiende a realizar el bien común, asegura la posibilidad de que puedan
cumplir con sus fines individuales y colectivos cada uno y todos los miembros
de la sociedad. El Derecho subjetivo deriva inmediatamente del Derecho
objetivo; el hombre y el grupo social aspiran siempre a ser protegidos
en sus actos lícitos, los cuales deben ser valorados; esto, es un
derecho propio de aquéllos y un deber, el cual el Estado está
obligado a cumplir.
Dentro del hombre existen
tendencias o atributos, los cuales permanecen en todo tiempo como algo
propio del mismo, y se habla por ello, de libertades, de derechos, de categorías,
etc; teniendo así el individuo conciencia como tal y como miembro
del grupo social; el Derecho protege estos postulados sociológicos;
ellos, a su vez, consagran las vivencias personales; al ser transgredidos
tales postulados -violando un deber ser, en función del particular,
del grupo o de la sociedad-, opera la norma penal, y el Derecho, que es
esencialmente general, irroga una consecuencia.
El Derecho tiene en cuenta,
al establecer en normas, una serie de estados de hecho, cuya permanencia
declara benéfica, y así consagra en forma implícita
la permanencia de la vida, de la salud, de la libertad y de otras varias
situaciones, como esencia del bien jurídico tutelado por la norma.
El Derecho debe entenderse como la consagración coactiva de un postulado
social; este postulado debe tener un substratum esencialmente humano; de
ahí que se dirija al hombre a propósito del hombre.
El delito es fundamentalmente
conducta humana, no puede entenderse sino en relación con el individuo;
cuando se realiza el supuesto de la norma, en el mundo de la realidad,
se sigue una consecuencia en función de un sujeto llamado activo
del delito o probable responsable.
La norma penal consagra situaciones abstractas y, en nuestro
Derecho, no existe la prohibición de la conducta típica,
expresamente establecida, pero sí en forma implícita, ya
que se desencadena la sanción cuando se actualiza el supuesto de
la norma penal.
El Derecho penal es una
ciencia valorativa y para que un hecho caiga dentro de su esfera de acción,
es necesario que lesione un bien valorado como tal, por las normas jurídicas.
Cuando se habla en Derecho penal de bien jurídico tutelado, debe
entenderse que éste, es aquella situación cuya inviolabilidad
protege la norma penal; si el legislador considera una situación
como inatacable, a quien transgrede la prohibición implícitamente
comprendida en la norma penal, se le aplica ésta. La idea del bien
jurídico tutelado, siendo una noción primitiva del Derecho
penal, tiene como todas las instituciones jurídicas, un substratum
sociológico, lo inatacable de la situación es el postulado
colectivo y la pena viene a ser la expresión real de la reprobación
de la conducta; así que el bien jurídico tutelado lo
establece el legislador al crear la norma, pero al hacerlo simplemente
está consagrado coactivamente el postulado sociológico. Cada
delito tiene categoría propia y es diverso del bien jurídico
tutelado por una norma en la cual se crean los tipos, al que se tutela
mediante el establecimiento de otros.
5.2. El delincuente y la aplicación jurídica de la ley penal en el tiempo y en el espacio.
Todos los hombres son iguales ante la ley penal; todos son objeto de
la misma protección penal.
En la doctrina clásica se expresa que el Derecho natural es
superior y perfecto, permanente y universal y orientador y guía
del Derecho positivo y vigente -éstos son imperfectos, mutables
y discrepantes, distintos a través del tiempo y del espacio-, con
sus principios que son inmutables, porque sus disposiciones no cambian
con el transcurso del tiempo, ni se modifican con la diversidad de países
del mundo. Jorge Renard dice al respecto: el Derecho natural no es otra
cosa que la justicia o la moral social; el adelanto del Derecho positivo
no es sino la invasión progresiva del campo de la moral social,
"El Derecho natural -dice Renard-, se identifica con la moral social, y
la moral social es el único límite del Derecho positivo,
en el sentido matemático de la palabra. Decir que el Derecho positivo
no tiene otros límites que la justicia o la moral social, no es
decir, que debe por siempre y en todas partes e indistintamente adaptar
y sancionar todas las exigencias de aquélla, es decir, la justicia
o la moral social representan el principio de unidad fundamental de todo
orden jurídico positivo." 113
Este Derecho natural se
fundamenta en la idea de justicia, frente a la obligación de hacer
justicia, se encuentra el derecho de recibir justicia. El hombre y el grupo
social, tanto nacionales como extranjeros, tienen derechos naturales, humanos
y esenciales, los cuales son inviolables; derechos esenciales que el Derecho
nacional y el Derecho internacional deben proteger. El objetivo y el fin
del Derecho, es la realización de la justicia y ésta se aplica
en forma eficaz, sin diferencias ni discriminaciones, procurando que la
violación a los derechos humanos no se efectúe, o se repare
en su caso.
El Derecho no es estático
sino dinámico y va evolucionando de acuerdo con las necesidades
sociales a través del tiempo y del espacio. Actualmente es un principio
constitucional, reconocido universalmente, la no retroactividad de la ley
(artículo 14 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos).
"En materia penal -expresa
Jiménez de Asúa-, ya hemos visto que se trata de un principio
de Derecho constitucional que se impone hasta los legisladores del futuro
y que no se puede modificar por la ley ordinaria posterior. La no retroactividad
como axioma constitucional se deduce de la regla, unánimemente reconocida,
de que los hombres deben ser juzgados y condenados por la ley a su perpetración.
La máxima nullum crimen, nulla poena sine lege lo corrobora." 114
Este principio, tiene una
excepción en la legislación mexicana, salvo en caso de nueva
ley más benigna y si el transgresor quiere beneficiarse con ella,
cuando la sentencia no es definitiva, porque en caso contrario, no podría
acogerse a ella, en virtud de que dicha sentencia habría alcanzado
la categoría de cosa juzgada, y ésta es la verdad legal.
La cosa juzgada, responde a una exigencia de certeza, en las relaciones
jurídicas y en muchas ocasiones se sacrifica la justicia a esta
certeza, con el fin de evitar que sobre un mismo litigio se pronuncien
dos o más sentencias, haciendo por esto, los procesos interminables
e indefinidos.
"La cosa juzgada -dice Eugenio
Florián-, en sentido substantivo o material, es la sentencia que
se ha hecho irrevocable y que impide otros procesos sobre la misma cosa,
de donde nace la excepción de la cosa juzgada - que constituye un
impedimento absoluto contra el ejercicio de la acción penal y produce
efecto en cualquier estado y grado del procedimiento., y que la cosa juzgada,
desde el punto de vista formal, es cuando la sentencia no puede ser
impugnada o que no sea posible utilizar ningún recurso o se hayan
pasado los términos para interponerlos." 115La cosa juzgada, en
sentido formal y material, es inatacable procesalmente, ya que forma un
todo, y da por hecho el ejercicio de la jurisdicción (artículo
576 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal).
La cosa juzgada pone fin
al proceso; proviene de la autoridad del juez; se expresa, por medio de
la sentencia firme despúes de probados los hechos; ésta extiende
sus efectos a situaciones futuras, no puede ser modificada por otra ley
ni puede haber otro proceso sobre lo mismo que se ha juzgado y sentenciado
(artículo 23 de la Constitución Polìtica de
los Estados Unidos Mexicanos).
Fundamentalmente la ley penal es territorial, se aplica a los
nacionales como a los extranjeros que hubieren cometido un delito dentro
del territorio del Estado del cual se trate. Sin embargo, la ley penal
puede ser aplicada, extraterritorialmente, a los delincuentes nacionales
o extranjeros, habiendo cometido delitos -que afecten los intereses vitales
de todos los Estados- más allá de las fronteras del propio
estado; v. gr; falsificación de moneda, tráfico de drogas,
trata de blancas, etc.
"La aplicación extraterritorial
de la ley penal, también se funda -dice Eugenio Cuello Calón-
en la necesidad de evitar situaciones de impunidad que se crearía
a los nacionales que han delinquido en el extranjero y se han refugiado
en su propio país, pues las normas dominantes en materia de extradición
son contrarias a su entrega. Se daría el vergonzoso espectáculo
de ver a estos criminales completamente tranquilos y seguros contra toda
acción de la justicia represiva, se crearía una protección
escandalosa e indigna de un país civilizado y un asilo peligroso
para todos."116
Todos los Estados en su
lucha contra la criminalidad, con el fin de protegerse mutuamente, han
firmado innumerables convenios y tratados de extradicción, que imponen
a las potencias signatarias la obligación, fundada en el Derecho
internacional, de entregar a cada Estado -al estado reclamante- a los individuos
refugiados para ser juzgados por el delito (orden común) cometido
o para que se ejecute la pena si ya estuvieren condenados.
La extradición es
una institución jurídica que tuvo su origen dentro del desarrollo
de la civilización, para evitar el gran incremento que estaba tomando
la criminalidad, con motivo del abuso del Derecho de asilo, el cual traía
consigo la impunibilidad del delincuente.
Cada Estado tiene derecho
y obligación de reprimir los delitos por medio del castigo,
en bien de la sociedad; puede perseguir al delincuente, ya sea nacional
o extranjero, se encuentre dentro de sus fronteras o fuera de ellas, refugiado
en otro territorio, en este último caso interviene el Derecho internacional.
Si el delincuente huye a
otro país, la jurisdicción del Estado, cuya sociedad ha sido
agraviada, cesa, pues no puede ejercer su soberanía fuera de su
territorio y el Estado en donde el delincuente se ha refugiado, no tiene
obligación de castigarlo, primero porque su sociedad no ha sido
perjudicada, y segundo, en virtud de ser sus leyes distintas del Estado
perjudicado y por la falta de pruebas, etc. Como esta situación
traería consigo una amenaza para las sociedades de los diversos
Estados que forman el mundo, en un principio se celebraron pactos y despúes
verdaderos tratados de extradición, en virtud de los cuales, cada
uno de los Estados firmantes, se obliga a entregar a las autoridades del
otro a los delincuentes, si éstos hubieren cometido delitos dentro
de su territorio, escapándose del mismo.
En los tratados se enumeran todos los delitos por los cuales procede la
extradicción, se establecen principios de prueba y el procedimiento
de la misma, y por lo general se expresa que ésta no procede si
se trata de delitos políticos, siendo optativo para el gobierno
requerido la entrega o no de sus nacionales.
La extradición permite
a la acción de la justicia, ir más allá de las fronteras
de los Estados, con el fin de hacer efectiva la represión internacional
del crimen. Todos los Estados tienen la obligación de procurar la
represión del crimen, impartiendo justicia, ya que los criminales
son un peligro para la sociedad en la cual viven y, naturalmente, para
la del Estado en donde se refugian; las fronteras de cada Estado no deben
ser infranqueables para la acción de la justicia y las leyes penales,
porque se daría lugar a la impunidad de delincuentes sumamente peligrosos,
los cuales por el solo hecho de pasar una frontera, evitarían el
ser castigados según el grado de su peligrosidad y según
el delito cometido.
El Derecho penal internacional
contemporáneo se encuentra en franco desarrollo, en su tutela de
los derechos humanos, y así encontramos el Derecho de asilo territorial
o diplomático que sigue teniendo su importancia como institución
protectora de los más sagrados derechos del hombre: su vida, su
libertad, su integridad corporal, su dignidad, etc. En casi todos los países
del mundo se consagra el Derecho de asilo, por lo general, en beneficio
de los delincuentes del orden común cuando tienen en su país
de origen la calidad de esclavos (artículo 2 y 15 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos). El Derecho internacional
público expresa: uno de los fundamentos del Derecho de asilo es
el interés humano que se encuentra sobre el interés político
de cualquier Estado.
En el Derecho de asilo,
los Estados son los órganos del Derecho internacional público,
ellos son los obligados a prestar el asilo y en sus manos se encuentra
la efectividad del mismo. El Estado asilante es el que define y califica
si se trata de un delincuente político o si es del orden común;
esta calificación da lugar al ejercicio del Derecho de asilo, o
en su caso, al de extradición. Frente a la facultad del Estado para
conceder el asilo se encuentra la obligación de extraditar cuando
se trata de un delincuente del orden común; en virtud de ser un
deber de todos los Estados perseguir si no se extraditara, estos delincuentes
traerían como consecuencia la perturbación del orden social
y la tranquilidad establecida en el propio territorio.
5.3. El delincuente, la pena y las medidas de seguridad.
El problema del delincuente -como ya se dijo anteriormente. se tuvo
desde los primeros grupos sociales: si alguno de sus miembros transgredía
las sencillas reglas de su convivencia, rompía el orden social y,
por lo tanto, se hacía merecedor a un castigo.
Por mucho tiempo se le dio,
mayor importancia, o podría afirmarse, toda la importancia a la
pena, y ninguna al delincuente; dice el penalista español Quintiliano
Saldaña: "la conciencia social de la pena antecedió al estudio
de la causa personal (delincuente) y en general, el análisis del
delito antecedió al estudio de la pena y el conocimiento del hombre
delincuente, se desconocía."117
A través del tiempo y el espacio, los diversos intereses
humanos se armonizaron, delimitándose el campo de la acción
de cada grupo social, hasta llegar al Estado de Derecho actual, pasando
primeramente por el talión, la venganza privada, pública,
después por la composición y posteriormente por el Derecho
objetivo impuesto por el Estado.
Los filósofos griegos
Aristóteles y Platón -dice el doctor Benito Gutiérrez
Fernández- manifestaron que la pena debía de tener dos finalidades,
la defensa social y la reforma moral del delincuente: la pena debería
ser tanto más grave, cuanto mayor fuera la perversidad del delincuente;
esta pena debería servir de ejemplo a los demás. La pena
constituía un poderoso medio de prevención, por la fuerte
coacción psicológica que ejercía en el ánimo
de las demas personas."118
Con César Beccaria
se consagra el siguiente principio: la ley penal debe tener como fundamento
la ley moral, la utilidad común, el interés general y el
bienestar de todos."..Sólo las leyes -dice Beccaria- pueden decretar
las penas de los delitos, y esta autoridad debe residir únicamente
en el legislador, que representa toda la sociedad unida por el contrato
social... si todo miembro particular se halla ligado a la sociedad, ésta
también está con cada uno de ellos por un contrato,
que de su naturaleza obliga a las dos partes...Es pues necesario que un
tercero juzgue de la verdad del hecho...aquí la necesidad de un
magistrado, cuyas sentencias sean inapelables, y consistan en meras aserciones
o negativas de hechos particulares... el fin de las penas no es atormentar
y afligir un ente sensible, ni deshacer un delito ya cometido...no es otro
que impedir al reo causar nuevos daños a sus ciudadanos y retraer
los demás de la comisión de otros iguales. Luego deberán
ser escogidas aquellas penas y aquel método de imponerlas, que guardada
la proporción hagan una impresión más eficaz y más
durable sobre los ánimos de los hombres y la menos dolorosa sobre
el cuerpo del reo."119
El pensamiento de César
Beccaria se encuentra en nuestro artículo 14 constitucional, el
cual consagra el principio de legalidad de los delitos y de las penas:
nadie podrá ser castigado por hechos que no hayan sido anteriormente
previstos por una ley, y a nadie podrá serle impuesta una pena que
no esté previamente establecida en el ley.
En la doctrina de César Beccaria, el Derecho penal no
tiene más objetivo que las relaciones de los hombres entre sí,
la responsabilidad penal tiene como fundamento el daño causado a
la sociedad; la pena es preventiva, se procura que el delincuente no cometa
otros delitos y que los demás hombres no lo imiten.
"La escuela clásica con -Carrara, Carmignani, Rossi, Pessina, etc.-
ha tenido una influencia enorme -dice Eugenio Cuello Calón- sobre
la elaboración científica del Derecho penal, ella lo organizó
y sistematizó de modo perfecto y acabado elevándolo a la
más alta dignidad científica...No obstante la divergencia
de criterios y opiniones que se observa en las ideas penalistas que se
reputan como afiliados a esta doctrina, en su mayoría presentan
grandes puntos de contacto. Pero aun teniendo en cuenta tal diversidad
de ideas pueden señalarse como principios básicos de esta
escuela los siguientes: a) La imputabilidad moral basada sobre el libre
albedrío. El hombre es responsable penalmente porque lo es moralmente
y es responsable moralmente por gozar de su libre arbitrio... b) La pena
es un mal impuesto al delincuente en retribución del delito cometido.
c) Su sentido individualista de protección y garantía contra
posibles abusos y arbitrariedades. La escuela clásica llevó
al sistema penal, consolidándolo, el espíritu individualista
de los filósofos del iluminismo y de los principios de la revolución
francesa. De aquí su esfuerzo en mantener el principio de legalidad
de los delitos y de las penas (nullum crimen nulla poena sine lege)...
d) La exclusiva atención consagrada a la acción criminal,
al delito, con completo descuido de la persona del delincuente."120
La escuela clásica con su criterio represivo miró
solamente al delito y a la pena y olvidó la personalidad del delincuente,
por lo cual -expresa Raúl Carrancá y Trujillo- "no fue eficaz
para atacar el aumento de la reincidencia...
Cuando todavía la
ecuela clásica estaba fuertemente adherida a fórmulas metafísicas,
César Lombroso estableció que antes que estudiar el delito
como entidad jurídica o como infracción a la ley penal, había
que estudiarlo como una acción humana, como un fenómeno humano
natural y social, teniendo en cuenta la biología del delincuente.
De aquí la fase antropológica de la escuela positiva, que
cedió el paso a la sociológica representada por Ferri; el
delito es producto de factores antropológicos, físicos y
sociales... mientras la escuela clásica exhorta a los hombres a
conocer a la justicia, la escuela positiva exhorta a la justicia a conocer
a los hombres (Van Hamnel). Y así es cómo, a partir del proyecto
del Código suizo de Stoos (1892), el centro de gravedad de la función
punitiva ha pasado a ocuparlo el delincuente, con su personalidad íntegra
expuesta por su delito, quedando consagrados el arbitrio judicial para
la individualización de las penas, el perdón judicial, la
condena condicional y el Derecho penal de los menores."121
Las doctrinas positivas
que desplazaron a la clásica, influyeron poderosamente en los sistemas
penales legislativos contemporáneos, y tuvieron gran trascendencia
para nuestro ordenamiento penal, con ellas enfocó el problema de
la delincuencia en sus aspectos sociológicos, biológicos,
educativos, etc., en una palabra, miró al hombre delincuente bajo
todas sus facetas.
La escuela positiva -con César Lombroso, Enrique Ferri
y Rafael Garófalo, marcó los lineamientos de la estructuración
penal actual, los que en esencia son: defensa social, regeneración
del delincuente y su readaptación a la vida de la sociedad.
Luis Jiménez de Asúa
nos habla de la teoría positivista y nos dice: "Fue un médico,
César Lombroso, quien cambia los rumbos de los estudios penales.
Tratando de establecer las diferencias entre el enfermo mental y el delincuente,
halla por el contrario analogías que le sorprenden. Sus observaciones
sobre el soma y la psiquis de los criminales no tenían explicación
hasta que encuentra que aquellos caracteres reproducen la morfología
y la psicología del salvaje y hasta de los antropoides y formula
su primera explicación: la epilepsia. Hasta entonces Lombroso sólo
hizo antropología criminal.
Pero se acercan a él
Enrique Ferri, con sus pensamientos sociológicos, y Rafael Garófalo,
con sus conocimientos jurídicos, y se constituye la escuela positiva.
Al contrario de lo que ocurre en el clasicismo en que la variedad aparente
encierra una unidad de pensamiento filosófico y lógico, la
escuela positiva, bajo su aparente unidad -que se mantiene para el mayor
prestigio internacional de la escuela acallando las discrepancias entre
los jefes- encierra profundas diferencias. No hay en efecto paridad alguna
entre la teoría de Ferri, que a veces equipara al delincuente con
el enfermo, a efectos del tratamiento sancionador, y las exigencias de
Garófalo, que propugna la pena de muerte en grande escala y el abandono
en una isla desierta de los criminales más graves. De todos modos,
enfilando los mismos aspectos que hemos destacado en el clasicismo, se
pueden señalar estos caracteres comunes. a) Método experimental.
Si el delincuente es un hombre, a él hay que atender, y si el delito
es un producto de factores, para su estudio y para el hallazgo de remedios,
puede y debe emplearse ese método y no el lógico abstracto.
b) Responsabilidad social, derivada del determinismo y temibilidad del
delincuente. Enrique Ferri dedicó su tesis doctoral a la negación
del libre albedrío, y como determinista tuvo que basar la responsabilidad
es un hecho meramente objetivo: vivir en sociedad. Más tarde se
ha intentado fundar la responsabilidad en el estado peligroso del delincuente.
c) El delito es un fenómeno natural y social producido por el hombre.
d) La pena no debe ser un castigo sino un medio de defensa social."122
De acuerdo con las doctrinas
de la escuela clásica y positiva, el Estado ha tenido y tiene el
derecho de castigar: 1o. Por el temor de que el delincuente cometa nuevos
crímenes o los perpetren las personas que los presencian. 2o. Por
evitar la venganza colectiva. 3o. Por la necesidad de reprochar al criminal
el hecho ejecutado.
La escuela clásica
difiere de la positiva en que la primera toma como base para la imposición
de la pena, la responsabilidad moral del delincuente, y la segunda toma
en consideración el peligro social que representan las conductas
contrarias a lo mandado o prohibido por el ordenamiento jurídico;
sin embargo, para las dos, la pena tiene el mismo fin: defensa social.
Los derechos innatos del
hombre como son: el de la vida, la dignidad personal, libertad de conciencia,
independencia personal, propiedad, trabajo, educación, cultura,
etc., son protegidos y asegurados por el Derecho, así como los de
la sociedad donde el mismo hombre se desenvuelve. El ordenamiento penal
exige un mínimun de conducta, el cual es necesario para conservar
el orden dentro de la sociedad, dicho orden se trata de garantizar por
medio de la coacción, el castigo y las medidas de seguridad. El
Estado interviene para que se acaten las normas represivas, los integrantes
de la sociedad tienen el deber de obedecerlas, el Estado a su vez tiene
la obligación de imponer sanciones en caso de ser infringidos los
ordenamientos de la ley. El Estado tiene el Jus puniendi y la obligatio
puniendi, para evitar las conductas contrarias a Derecho, con el fin de
defender los derechos individuales, sociales, el orden y la convivencia
social.
La escuela clásica
-como se dijo anteriormente- consideraba al delincuente dotado de libre
albedrío, con absoluta libertad para actuar y obrar; el hecho delictivo
era querido por el mismo, -era moralmente libre- y la pena que se le imponía
significaba castigo, retribución de mal por mal. Con la escuela
positiva cambia este criterio, y se considera el delito como un hecho social
exclusivamente, el hombre delincuente es parte de la sociedad, por lo tanto
es socialmente responsable y la pena se le impone como una necesidad de
defensa y prevención social.
El Derecho penal contemporáneo,
le da mucha importancia a la efectividad de la aplicación de las
medidas de seguridad, como medio de lucha para combatir la delincuencia.
José Angel Ceniceros, expresa: "Existe una bien definida técnica
penal contemporánea derivada de la necesidad de entender y estimar
que el delincuente no deja de ser un hombre, y que por lo mismo hay que
estudiar el delito como un acto antisocial pero humano, y, en consecuencia,
determinado por una serie compleja de factores endógenos y exógenos,
que precisa analizar no abstractamente, sino en la realidad misma viviente.
En otras palabras, el Derecho penal contemporáneo impone, independientemente
de las variantes de una u otra escuela o sistema doctrinario penal, un
denominador común: estudiar al delincuente en la forma más
profunda posible."123 El Estado investiga las causas que intervienen en
la delincuencia y las combate por medio de las penas y medidas de seguridad.
El libro primero, del título segundo, artículo 24 del Código
Penal para el Distrito Federal en materia de fuero común, y para
toda la República en materia de Fuero Federal, establece las penas
y medidas de seguridad. "La ley penal mexicana, -dice Francisco González
de la Vega- ha sido hecha para la defensa de la sociedad mexicana, en su
nueva coordinación de valores colectivos, lejos del dominio de un
grupo social privilegiado por su riqueza o su filiación política,
pues el problema jurídico-penal consiste, fundamentalmente, en formar
el catálogo de los delitos, de acuerdo con la moral de cada época
y de cada país, fijando la lista de las sanciones admitidas por
el Derecho social colectivo y estableciendo la adecuación personal,
hasta donde sea posible, de las medidas represivas y preventivas, según
las condiciones individuales de los delincuentes. Es decir, definiendo
la relación jurídica existente entre el delito, el delincuente
y la sanción penal."124
Con la escuela positiva
se considera que las conductas contrarias a Derecho son, en la mayoría,
expresión de factores endógenos o exógenos, que influyen
poderosamente en el individuo; por lo tanto, las causas de la delincuencia
se han de buscar: 1o. en el organismo mismo del delincuente; y 2o. en el
medio ambiente en el cual se desenvuelve. El juez penal para juzgar a un
hombre, transgresor de la ley penal, debe penetrar en las causas de su
actitud e interpretar en su caso, los estudios médico-legales, para
poder decir la pena o medida de seguridad que debe imponérsele.
La escuela clásica
era partidaria de la pena determinada; es decir, establecida y graduada
de antemano en la ley, la cual era retributiva y expiatoria, según
el daño causado por el delincuente y en proporción al mal
que hiciera; no se estudiaba al transgresor del ordenamiento penal. Posteriormente,
se individualiza la sanción y se considera al delincuente como un
hombre y se toman en cuenta sus circunstancias y las causas de su conducta
antisocial.
La sanción indeterminada
puede ser absoluta o relativamente indeterminada. Los sostenedores de la
teoría correccionalista consagran la sanción indeterminada;
la pena es como un tratamiento para curar al hombre transgresor de las
normas jurídicas, y no se puede decir el tiempo en que el mismo
tarde en sanar y se encuentre apto para reincorporarlo a la sociedad, sin
peligro alguno.
Eugenio Cuello Calón expresa: el legislador no conoce,
ni puede conocer de antemano a los futuros delincuentes, que ejecutarán
los hechos castigados con una pena determinada, no puede apreciar qué
pena sería la más adecuada, ni qué duración
habría de tener para alcanzar su reforma moral, el juez tampoco
tiene tiempo, ni medios de adaptar eficazmente la pena a la personalidad
del delincuente, para obtener el fin correccional el cual se busca. Así
pues, en un sistema penal, tendiendo especialmente a adaptar la pena al
factor personal del reo, y relegando a segundo término la apreciación
de la entidad jurídica del delito, la pena no puede estar determinada
por la ley de antemano, debe ser indeterminada, debe durar tanto tiempo
como dure la perversidad del delincuente, cesar si se corrige y continuar
obrando sobre el penado, si éste no da muestras de corrección
y enmienda."125
"La determinación
de la duración de la pena -dice el autor citado- parece que debería
dejarse por completo en manos de la administración penitenciaria,
pues si la pena es, ante todo, una medida de reforma, un tratamiento moral,
es imposible fijar su duración de antemano. No se puede precisar
con anticipación el tiempo que un individuo tardará en reformarse,
como no puede tampoco precisarse a día fijo el tiempo que el médico
tardará en curar una enfermedad."126
Los partidarios de
la sentencia absolutamente indeterminada, sostienen que ésta debe
durar hasta en tanto sea necesaria para la recupareción del hombre
cuya conducta realizó hechos contrarios a la norma jurídica.
En la sentencia relativamente indeterminada, el juez tiene arbitrio para
aplicar la sanción entre un mínimo y un máximo de
tiempo (legislación penal mexicana), la cual se encuentra previamente
establecida en la propia ley penal. En la aplicación de las medidas
de seguridad, la sentencia es determinada, pues en ningún caso la
medida de tratamiento impuesto por el juez penal, puede exceder de la duración
que corresponda al máximo de la pena aplicable al delito.
Si concluído este
tiempo, la autoridad ejecutora considera que el sujeto continúa
necesitando el tratamiento, lo pondrá a disposición de las
autoridades sanitarias para que procedan conforme a las leyes aplicables
5.4. El delincuente y la imputabilidad.
Como el delincuente es un hombre, debe estudiarse la conducta humana,
ya que ésta constituye el delito. "Dr. Mariano Jiménez Huerta
expresa: esta conducta humana sirve de soporte físico y material
al concepto del delito y, al mismo tiempo, es el punto de partida y la
base de toda la teoría del delito, e incluso de todo el Derecho
en general, a la que se añaden todas las restantes características
de la infracción."127 El delito se puede entender de manera gráfica,
con una ecuación cuyos miembros sean: la conducta típica
y la persona humana a la cual le es imputable ésta; así puede
darse una idea de la llamada probable responsabilidad del inculpado (sujeto
activo del delito) afirmando, que éste es el individuo a quien le
es imputable la conducta típica.
-A propósito
del autor de una conducta al cual lógicamente le es imputable surgen-
los problemas de que si de acuerdo con la técnica penal, debe responder
de la misma; puede darse el caso de que el autor material de una conducta,
por virtud de determinadas circunstancias, no debe responder penalmente
de la misma, por encontrarse en cualquiera de los supuestos prevenidos
por la ley: capítulo IV, título primero, artículo
15: Causas de exclusión del delito (Código penal para el
Distrito Federal). En estos casos el sujeto que materialmente desarrolló
la conducta, no es responsable de la misma, por ser inimputable (fracción
VII)
Como el delincuente es un
hombre, se debe estudiar con todo cuidado al sujeto que desarrolla una
conducta contraria a Derecho, pues no es imputable tal transgresor, si
su actividad es un índice revelador de algún trastorno mental
transitorio o permanente; salvo el caso, que el trasgresor hubiere provocado
su trastorno mental dolosa o culposamente.
En nuestra opinión
y complementando lo anterior, la ley sustantiva en materia penal,
en sus numerarios 15 fracción VII, 69-Bis y 67 expresan:
Al momento de realizar el
hecho típico, el agente no tenga la capacidad de comprender el carácter
ilícito de aquél o de conducirse de acuerdo con esa comprensión,
en virtud de paceder transtorno mental o desarrollo intelectual retardado,
a no ser que el agente hubiere provocado su transtorno mental dolosa o
culposamente, en cuyo caso responderá por el resultado típico
siempre y cuando lo haya previsto o le fuere previsible.
Cuando
la capacidad a que se refiere el párrafo anterior sólo se
encuentre considerablemente disminuida, se estará a lo dispuesto
en el artículo 69-Bis de este Código Penal;(artículo
15, fracción VII).
Si la capacidad del autor,
de comprender el carácter ilícito del hecho o de determinarse
de acuerdo con esa comprensión, sólo se encuentra disminuida
por las causas señaladas en la fracción VII del artículo
15 de este Código Penal, a juicio del juzgador, según proceda,
se le impondrá hasta dos terceras partes de la pena que correspondería
al delito cometido, o la medida de seguridad a que se refiere el artículo
67 o bien ambas, en caso necesario, tomando en cuenta el grado de afectación
de la imputabilidad del autor (artículo 69-bis)
En el caso de los inimputables, el juzgador dispondrá la medida
de tratamiento aplicable en internamiento o en libertad, previo el procedimiento
correspondiente.
Si se trata de internamiento,
el sujeto inimputable será internado en la institución correspondiente
para su tratamiento.
En caso de que el sentenciado
tenga el hábito o la necesidad de consumir estupefacientes o psicotrópicos,
el juez ordenará también el tratamiento que proceda, por
parte de la autoridad sanitaria competente o de otro servicio médico
bajo la supervisión de aquélla, independientemente de la
ejecución de la pena impuesta por el delito cometido (artículo
67).
El doctor F.Exner sostiene:
"El instinto forma los cimientos de la personalidad y es, por ello,
de gran significación para la comprensión de toda la persona
y de su conducta... Hay que considerar dos instintos fundamentales, en
el sentido biológico, la conservación del individuo y el
mantenimiento de la especie... El poeta designa con las palabras hambre
y amor los dos instintos fundamentales."128
La endocrinología
procura explicar la íntima correlación que existe entre el
psiquismo, la constitución y el funcionamiento de las glándulas
de secreción interna; esta relación entre las perturbaciones
funcionales de las glándulas de secreción interna y la conducta
de la persona, trae como consecuencia el delito.
El desequilibrio de las
glándulas paratiroides, hipófisis, suprarrenales, el timo,
genitales masculinas o femeninas, etc; influyen poderosamente en las manifestaciones
de la conducta.
El psiquíatra español
Emilio Mira y López, dice: "El sujeto puede sentirse alterado en
sí mismo, alterado en su modo de situarse frente al mundo o en sus
posibilidades de reaccionar ante los requerimientos ambientales, en su
eficiencia para el logro de sus propósitos o -por el contrario-
puede sentir y vivenciar que existe una alteración del mundo en
sí, del mundo en sus relaciones respecto a él o, incluso,
que existe algo incomprensible que se interpone entre el mundo y él...
En cuanto a las alteraciones de la conducta pueden ser de dos tipos: por
omisión y por acción anómala... muchos especialistas
se impresionan excesivamente por cuanto el sujeto hace fuera de la norma
y no tiene en cuenta lo que deja de hacer dentro de ella... Es sumamente
difícil imaginar una alteración vivencial que no se traduzca,
directa o indirectamente, en una alteración... no obstante, en la
práctica es evidente que existen muchos enfermos mentales que no
se quejan de trastornos vivenciales ni exteriorizan, en sus expresiones
verbales, anomalías del juicio, y sin embargo, se comportan socialmente
de un modo absurdo... En tanto que, otros, aquejan numerosos sufrimientos
psíquicos, afirman que se hallan enloquecidos, que no tienen el
menor dominio sobre sí y, a pesar de ello, su conducta social resulta
correcta."129
Buscando la causa de la
delincuencia a través de la extensa bibliografía acumulada
al respecto, se deduce que algunos autores sostienen la existencia del
criminal nato (Lombroso); otros dicen: la perversidad no es originaria,
sino adquirida (Ferri); algunos hablan de la degeneración psíquica
y otros sostienen la intervención de factores orgánicos glandulares,
o de orden psiconervioso, etc.
El positivismo expresa: el hombre no se inclina al delito por
su voluntad libre, sino que es impulsado a él por fuerzas o estímulos
potentes, los cuales escapan a su inhibición, y que son los factores
genéticos de la delincuencia, los cuales se dividen en endógenos
-siendo éstos los personales o biológicos-, y los exógenos:
sociales o ambientales existentes en el mundo circundante, en el ambiente
físico, social o familiar en que se desenvuelve el hombre.
El doctor F.Exner
nos dice: "Los objetos de la biología criminal son, según
el Derecho vigente, las acciones delictivas. Estas acciones son, sin embargo,
ordenadas en razón al grado de desvaloración que ellas representan;
la principal faena, por tanto, de la biología criminal y sus conocimientos
más sobresalientes se relacionan no precisamente con todas las conductas
amenazadas con una pena, sino con los hechos que son contrarios al bien
común y a los que corresponde una misma actitud contraria a ese
bien. La misión, pues, de la biología criminal es la de describir
y esclarecer el delito...
De otro lado, en el
delito como hecho particular de la vida del hombre, nosotros no permanecemos
en la postura de que el delito sea un fenómeno general, que a causa
de las cualidades de la naturaleza humana aparezca en todo hombre, sino
que antes, al contrario, existe un grupo mayor o menor de personas, las
cuales no realizan acciones delictivas... ¨¿Por qué cometen
delitos unas personas y por qué no los cometen otras?... el hecho
... que un individuo cometa un delito es algo anormal, por más que
no sea explicable, aunque siempre se halla necesitado de una aclaración."130
Nosotros consideramos con Fontán Balestra: "... no ha de pensarse
solamente en definiciones hormonales, o en enfermedades psíquicas
-dice este autor-; no puede admitirse, con criterio lógico, que
todos los hombres que infringen las normas respaldadoras de los derechos
tutelados... sean sujetos anormales. Ello supondría retroceder a
los comienzos del saber criminológico y desconocer la realidad que
nos muestra un ínfimo porcentaje de individuos, actores... en delitos,
con anomalías clínicas ponderables."131
En el hombre existen frenos
e inhibiciones, facultades para distinguir el bien del mal, lo lícito
de lo ilícito; por lo tanto, si un hombre, siendo ante todo un ser
social, presenta una actitud y observa una conducta antagónica y
antisocial frente a la sociedad, dentro de la cual tiene obligación
de ser un miembro útil, debe ser castigado. Cuando se trata
de casos patológicos graves -perfectamente comprobados- y se demuestra
que la acción lesiva fue ejecutada por un enajenado mental permanente,
se le deberá aplicar una medida de seguridad a título preventivo;
el fin fundamental de toda ley es proteger a la sociedad y garantizar al
hombre sus derechos. En este caso, el enajenado mental permanente, no es
jurídica ni moralmente responsable de sus actos y el Estado no tiene
derecho a castigarlo -no es imputable-; pero, como significa una amenaza
para la convivencia social -por su estado peligroso-, sí puede segregarlo
de la misma, en defensa de la propia sociedad.